Ensayo La Costumbre como Fuente del Derecho.

La Costumbre como Fuente del Derecho

 En este capitulo nos centraremos en la costumbre, específicamente en cuanto a cuando de esta nos referimos como fuente del Derecho. Pero al hablar de costumbre, ¡A que nos referimos? GUIBOURG se refiere a costumbre cuando habla sobre la acción de un individuo que repite un mismo modelo de conducta en circunstancias semejantes, solemos decir que ese modelo de conducta constituye un  hábito de conducta. Cuando ese hábito es compartido durante un cierto tiempo por los individuos de una comunidad, consideramos al modelo de conducta como un hábito social. Y cuando como consecuencia de la desviación con respecto al modelo de conducta se generan reacciones críticas y actitudes de rechazo porque se considera que se frustran expectativas e intereses considerados legítimos, solemos decir que el modelo de conducta constituye una regla social, una norma consuetudinaria o, simplemente,una costumbre.^[1]    

1. Concepto

La costumbre es una práctica general, uniforme y constantemente repetida de una determinada conducta de los miembros de una comunidad determinada al enfrentar las mismas circunstancias, en la que estos asumen como regla con obligatoriedad.

Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una comunidad política.

La costumbre jurídica, antiguamente también conocida como derecho no escrito, es una de las fuentes formales del derecho, que si bien en las épocas primitivas era única y exclusiva, hoy día, con el predominio de la formulación legislativa del derecho, ha pasado, en general, a un plano secundario. Al ser aportada al Derecho se convierte en norma jurídica consuetudinaria que en su conjunto y por contraste con derechos legislativos, jurisprudenciales, etc. forman el Derecho consuetudinario

1. Elementos

La costumbre se constituye por dos elementos: el elemento externo o material (también llamado objetivo) y el elemento interno o psicológico (también llamado subjetivo o espiritual). Estos elementos, desde la concepción romana, están expresados en la locución: ”Inverata consuetudo et opinio iuris seu necessitates”.

El elemento material (“Inverata consuetudo”) consiste en la práctica frecuente y reiterada de la conducta, efectuada dentro de cierta dimensión espacio-tiempo determinada, por parte de los miembros de una comunidad.

El elemento psicológico (la “opinio iuris” o “opinio iuris seu necessitates”) consiste en la convicción colectiva de obligatoriedad acerca dela conducta constitutiva de la costumbre, es decir, el convencimiento común de acción correcta y obligatoria que las personas de cierta comunidad tienen al realizar la práctica, ya que de no hacerlo estarían infringiendo cierta norma y se ha de incurrir a una sanción.

 Desde el punto de vista jurídico, para hablar de costumbre, no basta con la repetición constante de la conducta, sino, como dice Mouchet y Zorraquin, tiene que tener tres requisitos esenciales que la definan: generalidad, largo uso y notoriedad

1. Generalidad. Cuando se habla de generalidad, se hace referencia a la práctica común de la conducta por parte de los miembros de la comunidad, si bien no requiere la acción de la totalidad de ellos, pero si es necesario que sea el mayor número para ser considerada costumbre.
2. Largo uso. Para hablar de costumbre jurídica se debe tener en cuenta el tiempo cuanto se realizó la práctica. La reiteración de la práctica debe darse con una duración extensa a lo largo del tiempo.
3. Notoriedad. La costumbre debe ser pública, es decir, conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. Pues de lo contrario no llegaría a ser obligatoria por faltarle la publicidad característica del Derecho.^[2]

1.       Características

Los caracteres de la costumbre señalados son:

1. Formación lenta. La costumbre, para llegar a ser esta propiamente dicha, atraviesa un tiempo de formación en donde paulatinamente la conducta es adquirida por el mayor numero de los miembros de cierta comunidad.
2. Espontaneidad. Surge de manera espontanea, a diferencia de la ley que surge por acto de un legislador. La costumbre surge, en un principio, sin la convicción de que se esta creando una norma jurídica.^[3]

1. Autor no conocido. puesto que como se ha dicho, intervienen en su formación, los integrantes de un grupo social determinado
2. Incierta. Carece de seguridad y certeza, muchas veces origina un gran número de cuestiones sobre su misma existencia, es imprecisa.

1. Particularista . Las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las costumbres generales son sumamente raras, pues han sido reemplazadas por las leyes y, donde más subsisten, es en el derecho de la navegación.^[4]

1. Uniformidad de los actos. Para ello, no es necesario que sean materialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma regla o principio. Si con los actos de sometimiento, coexisten otros de desconocimiento, pueden destruir la virtualidad de los primeros, pero sin embargo, tal cosa no ocurrirá, cuando aparezcan como actos de excepción y no impidan que se forme la convicción jurídica de la colectividad, conforme a los primeros, con la consiguiente coercibilidad.3  

1. Clasificación

La costumbre según diversas perspectivas es susceptible a múltiples clasificaciones, ya sea por su difusión territorial, por su relación con la ley, según las personas que las cumplen o según que esté o no consignada por escrito; mas no nos referiremos a todas estas.

Por su difusión territorial o según el territorio que abarca su validez en:

1. Generales. Son cuando la costumbre se extiende en un país o varios. Actualmente se ha aclarado que este tipo de costumbres son muy singulares, salvo en el ámbito de Derecho Internacional.
2. Locales. Son aquellas que se extienden a nivel regional o en un determinado pueblo.^[5]

Por su relación con la ley el Derecho romano las distingue en:

1. Consuetudo extra o praeter legem. También llamada supletoria. Surge en ausencia de la ley completando los vacíos del derecho escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes, pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la  costumbre. Constituye el tipo ideal de formación jurídica consuetudinaria, pues esta complementa el derecho escrito sin contradecirlo.
2. Consuetudo secundum o propter legem. Llamada también interpretativa. Es la que se forma de acuerdo con la ley, y consiste en la observancia de sus preceptos o la interpretación de su texto legal si surgiera   algunas confusiones, la complementa.   No crea nuevas normas jurídicas, solo las interpreta.  
3. Consuetudo contra legem. La costumbre que va contra la ley, la que se opone a las disposiciones legislativas que expresan una conducta diferente.

“La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse por el desuetudo, o sea, la práctica que prescinde de la ley y actúa como si esta no existiera; o por la costumbre abrogatoria que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente.”^[6]

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