Fideicomiso Y Fideicomiso En Garantía

INTRODUCCIÓN.

La figura del Fideicomiso tiene sus orígenes etimológicos en el latín fidei que significa fe, y commissum que significa encargo o encomienda. Por lo que se entiende al fideicomiso como un encargo solicitado por una persona, dada la fe o confianza que le tiene a otra. Sus orígenes históricos se remontan a la antigua Roma, en donde idearon la posibilidad de que las personas se concedieran beneficios por otras que no podían recibirlo, en otras palabras, eran encargados de transmitir ciertos bienes a otras. Desde su surgimiento los elementos personales que caracterizan al fideicomiso fueron: fiduciante (quien aporta los bienes), fiduciario (quien se obliga a cumplir el fin y destino de los bienes) y fideicomisario (el titular de los beneficios de los bienes).

Su práctica fue perfeccionándose con la inclusión de terceros que vigilaban su cumplimiento. Como en la Edad Media, los anglosajones lo perfeccionaron como trust (confianza), teniendo los mismos elementos personales y sirvió de base para que finales del siglo XIX, la construcción de los ferrocarriles mexicanos se financiara a través de este instrumento. El argentino Pedrio Mario Iraldi, expone el gran esfuerzo que realizaron los abogados mexicanos que hicieron posible que los trust otorgados en Estados Unidos de América, pudieran tener efecto en México, por estimar que contenían elementos que podían cuadrar en los contratos reglamentados en el Código Civil de 1884.

En nuestro país se reconoció al fideicomiso por primera vez, en 1924 por medio de la Ley General de Instituciones de Crédito y Establecimientos Bancarios, siendo únicamente ese tipo de instituciones las que tendrían permitida su práctica. Resulta necesario reconocer que México fue precursor de esta figura, adaptándola a nuestro sistema de derecho, con un trabajo legislativo y jurídico de autores mexicanos de gran calidad. Sin embargo, la evolución que tuvieron las primeras disposiciones de Ley contemplándola, dada su riqueza jurídica, provocó que poco a poco fuera siendo desatendida por la incomprensión de su esencia. Por lo tanto, algunos sectores acapararon esa información según sus intereses y lo pusieron en práctica; continuando su evolución y consolidación en diversas disposiciones de Ley a lo largo del siglo pasado. Hasta años más tarde, en 1993, cuando intermediarios financieros no bancarios se autorizaron para operar estos instrumentos.

DESARROLLO.

Hoy en día, la comprensión que hace la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito no dista mucho de su definición original, si bien regula al fideicomiso en catorce artículos, despierta interés la mención que se hace sobre la capacidad de goce o la capacidad de ejercicio, el nacimiento, la concepción, bienes muebles e inmuebles, títulos de crédito al portador, su administración, entre otros, despiertan interés en esta figura tan rica y de gran valor.

Nos referimos al fideicomiso como un contrato en virtud del cual, una persona física o moral, como fideicomitente, transmite ciertos bienes o derechos de los cuales tiene la facultad de disponer, a una institución facultada por la ley para actuar como fiduciaria, para que ésta realice con ellos determinados fines posibles y lícitos, en beneficio del propio fideicomitente o de un tercero llamado fideicomisario.

Fideicomitente: Es la persona física o moral, mayor de edad, que posee ciertos bienes o que está autorizada por un juez para transmitirlos al fiduciario (tutores o albaceas), para destinarlos a ciertos fines, encomendándolos a una institución fiduciaria.

Fiduciario: Es la institución a la que el fideicomitente le transmite los bienes materia del fideicomiso y a la que le encomienda el cumplimiento de los fines a los que ha decidido destinarlos.

Fideicomisario: Es la persona física o moral que recibe los beneficios del fideicomiso, debiendo ser mayores de edad o representados por tutor, en caso de minoría de edad o de incapacidad legal.

Patrimonio fideicomitido: Son los bienes o cosas que se destinan al fideicomiso, debiendo éstas existir al momento de la celebración del contrato, ser determinadas y ser susceptibles de apropiarse, cederse o venderse.

Es indispensable para tratar el instrumento materia del presente trabajo, consultar lo que establece al respecto la Ley General De Instituciones Y Sociedades Mutualistas De Seguros y Ley General De Títulos Y Operaciones De Crédito (ver Anexo). Y por otro lado, su composición básica, que podemos conformar de esta manera:

Encabezado: En términos muy generales se establece que es un contrato, el objetivo general del mismo y las partes que lo celebran.

Declaraciones: En esta sección del contrato se identifican las partes que lo celebran, exponiendo los aspectos legales que los legitiman para adquirir derechos y obligaciones. Se expresa la voluntad y buena fe de las partes.

Cláusulas

Primera: Adhesión al fideicomiso y aceptación del cargo: el fideicomitente hace expresa su voluntad de celebrar el contrato y el fiduciario acepta el cargo.

Segunda: Partes en el contrato: se identifican a los elementos personales que intervendrán en el contrato. No puede haber fideicomiso sin fideicomitente o sin fiduciario; deben concurrir al menos estas dos partes para celebrarlo.

Tercera: Patrimonio: Se describen los bienes que serán transferidos al fiduciario para su inversión y administración. No puede haber fideicomiso si no existen bienes.

Cuarta: Política de inversión: Se establecen los lineamientos que deberán seguirse para que los bienes sean invertidos, en que tipo de instrumentos y las responsabilidades que asumen las partes.

Quinta: Fines: Esta cláusula es quizá una de las mas importantes en el contrato fideicomiso donde se dejan claramente establecidas las obligaciones de dar, hacer o no hacer de cada uno de los elementos personales que participan en el contrato. Los fines deben ser claros, lícitos y posibles para que el contrato de fideicomiso pueda celebrarse.

Sexta: Duración: Determina la vigencia del contrato de fideicomiso, así como las condiciones bajo las que podría darse por terminado.

Séptima: Modificaciones: Establece si el contrato puede o no ser modificado durante su vigencia y por quien. Es aquí también donde el fideicomitente establece el carácter de revocable y/o irrevocable de su voluntad al celebrarlo.

Octava: Facultades y obligaciones del fideicomitente por adhesión: En especial, habla de los casos no previstos en el contrato ni en los fines del mismo.

Novena: Renuncia del fiduciario: Define el procedimiento que debe seguir el fiduciario y las condiciones que deben cumplirse para hacerla efectiva.

Décima: Apoderados y defensa del patrimonio: Deslinda las responsabilidades de los participantes en el contrato para que en caso de que el patrimonio requiera de una defensa judicial sean nombrados los abogados que llevarán los procedimientos legales correspondientes.

Décima primera: Responsabilidad del fiduciario: Se establece que en todos los contratos de fideicomiso se debe incluir el artículo 106 y los incisos correspondientes, de la Ley de Instituciones de Crédito, que precisan las prohibiciones en el proceder de las fiduciarias, destacando el hecho de que no pueden garantizar rendimientos sobre los fondos en administración.

Décima segunda: Rendición de cuentas: Establece la periodicidad con la que la fiduciaria emitirá a los fideicomitentes o fideicomisarios, estados de cuenta sobre la situación de sus fondos en fideicomiso.

Décima tercera: Honorarios del fiduciario: Determina los cobros máximos que podrá efectuar el fiduciario para asumir la correcta administración del fondo en fideicomiso. Estos honorarios causan IVA.

Décima cuarta: Obligaciones fiscales: Determina quien asumirá la responsabilidad en el pago de los impuestos que se generen durante la vigencia del contrato.

Décima quinta: Domicilios y representación convencional: Se señalan las direcciones legales de cada uno de los que celebran el contrato de fideicomisos.

Décima sexta: Jurisdicción y competencia: Para los casos de controversia en la interpretación o ejecución del contrato, se determina que los tribunales que llevarán el caso serán los de la ciudad de México.

Lugar y fecha en donde se celebra el contrato de fideicomiso.

Firma: El contrato de fideicomiso debe ser firmado, por parte de la fiduciaria, por su "Delegado Fiduciario", único representante legal de la fiduciaria que puede obligarla a cumplir con lo establecido en las cláusulas del contrato.

FIDEICOMISO DE GARANTÍA.

Villagordoa expresa que en el fideicomiso de garantía “se transmite al fiduciario la titularidad de ciertos bienes o derechos para asegurar el cumplimiento de una obligación a cargo del fideicomitente”. Mientras que resalta sus ventajas sobre la prenda y la hipoteca, haciendo más sencillo, flexible y seguro el manejo del crédito. El contrato en su clausulad, por lo general contiene disposiciones de carácter traslativo de dominio e irrevocable, mientras la obligación que se garantiza permanezca insoluta, sea por el principal o por accesorios; fija el plazo de vencimiento, la periodicidad en el pago de intereses, su tasa, la de los moratorios, supuestos de vencimiento anticipado de la obligación, etc.

Este tipo de fideicomiso es por definición, un contrato accesorio, en cuanto que sólo tiene sentido existiendo y precediéndole una obligación principal que debe cumplir el fideicomitente. Una vez que cumple, el fideicomiso deja de tener justificación y por tanto debe extinguirse, revirtiendo los bienes fideicomitidos al patrimonio

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