Fideicomiso

1.1ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO

La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia, tanto así que ya desde la época del Imperio Romano se realizaban estos contratos. Cabe mencionar que en su origen fue utilizada con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino.

La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa de acuerdo con las instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.

Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos, manteniendo su condición de titular jurídico pero con poderes recortados por la normativa jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba.

1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICO

La palabra proviene del latín fideicommisum, que significa comisión o encargo de confianza, palabra derivada de las raíces “fides” que quiere decir fe, fidelidad y lealtad y comisión es decir el encargo. Aquí la fides yace en una propiedad moral que, atribuida a una persona genera confianza de una en otra.

Los antecedentes históricos del contrato de fiducia (fideicomiso), obran en el Derecho Romano, en el Derecho germánico, y en el Derecho anglosajón del siglo XII.

La fiducia proveniente del ordenamiento jurídico romano, sirvió de base para la construcción de negocios de fiduciarios modernos. Se confiere un poder jurídico ilimitado, que enmarca una titularidad plena y definitiva, personalmente sin embargo se obliga a retrasmitir el fiduciante a otra persona por éste indicado el bien transmitido, luego de concretado el fin propuesto .

En la fiducia de origen germánico, a contrario sensu el, adquiere una titularidad condicionada resolutoriamente con eficacia real erga omnes .Es decir oponible a todos, es ineficaz todo uso contrario al fin perseguido, provocando el retorno de la cosa al fiduciante o sus herederos, ídem en perjuicio del tercero adquirente.

La diferencia principal entre la fiducia de tipo germánico y la fiducia de tipo romano, radica en que en la fiducia de esta el poder del abuso del fiduciario encuentra un correctivo imperfecto en el vínculo un remedio legal. Por ende, le falta la característica de situación de peligro, limitada por la participación de la fides, propia del negocio fiduciario romano.

Otrora se inició en Inglaterra la práctica de que le propietario de una finca traspasaba el dominio que tenía sobre ella a otra persona ,acordándose entre las partes que aunque el cesionario seria el dueño legal de la cosa, otra persona, tendría el derecho de goce y disfrute del mismo bien, como si fuese el verdadero propietario, así el cesionario recibía el dominio pleno de la cosa al título del propietario según el derecho no para que lo utilizara en su propio beneficio, si no con el encargo confiado a su buena fe, de poseerlo en beneficio del cestuie que use, que podía ser el mismo sedente o un tercero. Lo citado origino la aparición de un doble tipo de dominio que son le legal, reconocida por la ley estricta y el beneficioso o equitativo impuesto al principio como un simple deber de conciencia y sancionado posteriormente por la rama del derecho de equidad.

El trust, es una institución sui generis del sistema jurídico ingles en la que existen a la vez dos tipos o modalidades de dominio y de propietarios merced a la unidad que resulta de la coexistencia de dos ramas jurídicas separadas.

Es menester comentar que la institución sin sus características propias del derecho inglés, no solo en los estados unidos de Norteamérica y Canadá , sino también en otros países latinoamericanos, donde ha sido reguladas por leyes especiales, generalmente con el nombre de fideicomiso .

1.1.1 ORIGEN

El fideicomiso, señala que tuvo su origen como cargo de liberalidad mortis causa, sin sanción jurídica, en Roma; luego el emperador Augusto lo sometió a un control jurisdiccional de las clausules, que pronto fue transferido a unos pretores especiales para la causas fideicomisarias pero su conversión en institución jurídica acabaría por confundirla, en parte, con los legados de tal suerte que los fideicomisos de simple disposición directa de bienes singulares acabaron por perder su nombre confundidos con los legados que cumplían el mismo fin, y el término “fideicomiso” solo subsistió para designar las substituciones fideicomisarias, pues el fin de estos no resultaba alcanzables con la forma de los legados.

Este subsistió cuando hubo esclavitud con modo de dar indirectamente libertad a los esclavos

Las substitución fueron abolidas por la revolución francesa y se obvio en el código napoleón.

Los romanos no llamaban fiduciario a las personas encargadas de cumplir el Fideicomiso, si no para referirse a ella, usaban circunloquios como aquel a cuya lealtad

, se hace el cargo a quien se le deja el Fideicomiso.

1.2 CONCEPTO

De acuerdo a la doctrina, el fideicomiso es un contrato, puesto que se enmarca la voluntad de dos o más personas para crear, transmitir, reconocer, declarar, modificar derechos u obligaciones.

El artículo 241° de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley 26702) estípula que el fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario.

Téngase en cuenta que el artículo 242° de la ley en mención estipula cuáles son las empresas autorizadas a desempeñarse como fiduciarios; dentro de éstas tenemos

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