Fuentes formales del derecho. Conclusiones

CAPITULO I: INTRODUCCIÓN

Hablar de Fuentes del Derecho es referirnos sin lugar a dudas a  los orígenes de donde surge el mismo, es decir, de dónde nace el Derecho. Es por ello la necesidad e importancia de conocerlas, ya que, ha de permitirnos comprender mejor su aplicación en el ámbito jurídico.

Cabe resaltar que las fuentes del derecho se refieren a los conceptos de donde surge el contenido del Derecho vigente en un espacio y momento determinado. En síntesis, las fuentes son el alma del derecho, y le ayudan a realizar su fin.

Es por ello que en el presente trabajo procuraremos profundizar un poco más acerca de este tema, de tal forma que, podamos contribuir a la formación académica de quienes nos dedicamos a conocer y aprender sobre temas relacionados a esta noble profesión.

Nuestro trabajo consta de tres capítulos, todos relacionados a las fuentes del Derecho. Además de las conclusiones.

CAPÌTULO II: MARCO CONCEPTUAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

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CAPÌTULO III: FUENTES DEL DERECHO

La palabra fuente deriva del latín Fontis, fons, que significa “lugar de donde brota agua de la tierra” y aplicando este vocablo al estudio jurídico es buscar el sitio en que ha salido de las profundidades de la vida social el Derecho, vale hacer la siguiente pregunta: ¿de dónde surge el Derecho?, es decir, cuáles son los actos, hechos, procesos, o documentos  reconocidos  dentro de un sistema jurídico como válidos , de donde surgieron  en un momento dado las normas jurídicas, las que en conjunto forman el Derecho.

Las fuentes del Derecho, generalmente se clasifican en fuentes formales, históricas y reales, las mismas que trataremos de describir a continuación.

3.1 FUENTES FORMALES DEL DERECHO.

Estas fuentes responden a la pregunta: ¿en qué forma se establece el derecho? En su expresión más simplificada, “fuente formal del Derecho es aquel procedimiento a través del cual se producen, válidamente, normas jurídicas que adquieren el rasgo de obligatoriedad propio del Derecho y, por lo tanto, las características de ser impuestas legítimamente a las personas mediante los instrumentos de coacción del Estado”( RUBIO CORREA ).

Nuestro sistema jurídico pertenece a la familia del Derecho comparado romano-germánico   y de allí  que  conceptualizamos vulgarmente nuestro Derecho como basado en  “las leyes”.

“Las fuentes formales del Derecho son la ley entendida en su sentido  material, amplio, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho, la doctrina y los actos y negocios jurídicos privados” ( TORRES VÁSQUEZ)

3.1.1 LA CONSTITUCIÓN

La ley entendida en su sentido material, amplio se refiere en primer lugar  a la constitución.

La constitución es la primera norma positiva de nuestro sistema legislativo, la ley suprema, la ley de leyes. La constitución es el marco dentro del cual deben ubicarse todas las otras fuentes de Derecho, fuera del marco constitucional no existe norma que valga.

3.1.3 LA LEY COMO FUENTE FORMAL  DEL DERECHO.

La ley es la fuente principal del Derecho en los países de Derecho positivo, es decir, donde las normas están codificadas.  La ley es el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la conducta de las personas en la sociedad, son establecidas de modo permanente por el órgano competente del estado, según formas prefijadas en la constitución.

La expresión ley se clasifica en dos sentidos:

1. La ley en Sentido materia o amplio l, es la norma escrita por una autoridad competente dentro del límite de sus facultades, es de carácter general y obligatorio para la sociedad. Se incluyen entonces las leyes, los reglamentos, las resoluciones, las ordenanzas, los decretos supremos.

1. La ley en Sentido formal o estricto , es todo precepto jurídico que emana del poder legislativo, aprobado mediante el procedimiento prescrito en la constitución, promulgada por el presidente de la Republica y publicada en el diario oficial.

3.1.1.1 CARACTERES DE LAS LEYES

 Las características de la ley son las siguientes:

1. Es obligatoria; la ley posee prescripciones imperativas –atributivas, es decir, existen dos voluntades una que manda y una que obedece.
2. Es general; por ser dictada para regir colectivamente, es decir, a todos los individuos del estado y no solo a un grupo determinado.
3. Es abstracta; porque no se agota su vigencia en  la aplicación  a un caso determinado, es decir, que la ley regula un número indefinido de casos futuros, todos los que se asemejan al supuesto normativo.
4. Debe ser creada por el órgano competente; es decir, por quien está facultado para imponer normas de conducta obligatoria.
5. Es de declaración solemne; es decir, las leyes deben ser elaboradas y declaradas con las formalidades y solemnidades dispuestas por el derecho vigente.
6. La ley ha de ser justa; es decir, para que su incumplimiento no sea impuesto por la violencia. Los tribunales encargados de aplicar la ley; no están facultados para decidir sobre la justicia o injusticia de las leyes, pero pueden adaptar el sentido de la ley a la justicia por medio de la interpretación.
7. A la ley se le considera conocida por todos (presunción de conocimiento).Nadie puede alegar su desconocimiento o ignorancia para dejar de cumplirla.
8. La ley tiene carácter permanente; es  decir, solo dejara de tener vigencia  mediante su derogación, por vencimiento de su plazo, por haber logrado su fin o por haber sido declarada inconstitucional, mediante sentencia del Tribunal constitucional.

3.1.3   LA COSTUMBRE COMO FUENTE FORMAL  DEL DERECHO

Para hablar de costumbre tenemos que hablar de la antigüedad, donde las sociedades se regían básicamente por las costumbres y por las tradiciones, lo que podemos denominar como derecho consuetudinario.

El derecho consuetudinario posee dos características:

1. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y
2. Tales reglas transformándose en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.

Podemos definir que la costumbre es la forma de actuar constante y uniforme por un largo periodo de tiempo con la convicción de que dicha forma de actuar responde a una necesidad jurídica y es obligatoria.

De  este concepto surgen los elementos  de la costumbre jurídica.

1. Elemento material o externo: está constituido por la observancia uniforme de la regla y su práctica constante.
2. Elemento psicológico o interno: es la conciencia de su obligatoriedad tal cual se tratase de un precepto jurídico.

3.1.3.2  TIPOS DE COSTUMBRE

La costumbre puede presentar tres acepciones de acuerdo con su aplicación hacia las normas jurídicas:

1. Secundum legem; también llamada costumbre según la ley,   es aquella costumbre que sigue de conformidad con la ley, es  decir, no la contradice. Este  tipo de costumbre desarrolla, concreta y coadyuva a la interpretación de la ley.

• Los formatos especiales para decretos supremos o resoluciones supremas.

1. Praeter legem;   es la forma supletoria de la ley, lo cual puede ocurrir cuando exista una omisión o laguna en la ley, o cuando la misma remite a la costumbre.

• La costumbre de hacer cola pasa, así, a llenar ese vacío y colocar una norma deseable.

1. Contra legem;  también llamada costumbre contraria a la ley,  es la costumbre contra la ley, es decir, aquellas que se manifiesta en oposición al derecho legislado.

• El SERVINAKUY  frente al delito de violación que establece el Código penal.

3.1.2.3 CARACTERES  DE LA COSTUMBRE

Las características de la costumbre jurídica  son las siguientes:

1. Espontaneidad; es decir, fluye libremente del pueblo .a diferencia de la ley, cuya formación se realiza dentro de ciertas pautas o reglas, la costumbre emerge como expresión de la vida.
2. Imprecisión carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la ley.
3. Autor no conocido; el autor de la costumbre no es conocido. aquella nace de un acto o de una serie de actos, pero la crean todos  los que la practican en el lento proceso de su formación.
4. Formación lenta; para que se imponga como norma de derecho es necesario que los actos que la constituyen se repitan muchas veces. Esta repetición puede demandar un largo periodo de tiempo.
5. Racionalidad, expresa comportamientos jurídicos coherentes con la razón. La costumbre jurídica no puede ser contraria a la moral.
6. Reconocimiento estatal; representa una regla emanada de la comunidad que, estando reconocida como obligatoria por esta, también lo está por la organización estatal.

3.1.6 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO COMO FUENTE DEL DERECHO

Son las ideas, postulados éticos positivizados  o no, que inspiran, condicionan y orientan la creación, interpretación e integración del ordenamiento jurídico escrito (legal, jurisprudencial) y consuetudinario, además constituyen las bases teóricas y razones lógicas en sentido ético.

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