LA CUANTIFICACIÓN DELPUNIBLE COMO AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: COMISIÓN DE DELITOS VS. APLICACIÓN DE PENAS

LA PONDERACIÓN DEL PUNIBLE COMO AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: COMISIÓN DE DELITOS VS. APLICACIÓN DE PENAS

“Cuanto mayor fuere el número de los que entendieren y tuvieren entre las manos el sacro códice de las leyes, tanto menos frecuentes serán los delitos; porque no hay duda que la ignorancia y la incertidumbre ayudan la elocuencia de las pasiones”.

CESARE BECCARIA

Es impensable como en nuestro país hace falta la expedición de una Constitución y un cambio de régimen, para encontrar los límites que sobre los derechos fundamentales existen y para restringir la aplicación del poder desmedido que cree poseer el Estado.

Desde siglos pasados, los doctrinantes se han puesto en la tarea de demostrar cómo debe plantearse este equilibrio, basados en unos tipos de estado con mayores problemáticas, más imposiciones y menores derechos para sus ciudadanos. Así, Cesare Beccaria señala: “para que toda pena no sea violencia de uno o de muchos contra un particular ciudadano, debe esencialmente ser pública, pronta, necesaria, la más pequeña de las posibles en las circunstancias actuales, proporcionada a los delitos, dictadas por las leyes” (BECCARIA, C., (1764), pp. 112), es decir que no hace falta miles de desarrollos históricos para comprender que las cosas del derecho, aquello que realmente regula la actividad de los hombres, nace de la naturaleza misma y de una regulación básica, sin necesidad de vastos tratados que generan confusión entre ellos, y que aligera en los ciudadanos la salida de alejarse del derecho. Porque el fin de la pena no puede constituirse en buscar causar un mayor daño a quien lo provocó, a pesar de la mala interpretación que se da sobre la función de “retribución justa” de la pena (LEY 599, (2000), pp. 4).

El fin retributivo de la pena resulta "incompatible con los fines preventivos de la pena" (CSJ, Casación penal, Radicado 15610. (2001)) tanto general como especial, porque la aplicación de las sanciones siempre deberá obedecer a promover la existencia del equilibrio del orden social y exige igualmente la protección del individuo. Acapararse bajo la premisa de que los culpables deberán recibir una pena igual a la violación del bien jurídico tutelado, sería tanto como afirmar que quien "matare a otro" deberá recibir una recompensa igual.

Se colige de las palabras de Beccaria, que el sistema por tanto estará basado en principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, tal como lo describe el artículo tercero de nuestro código penal vigente, a partir de lo cual, se tendrá que acoger la teoría "conflictivista" fundamentada en la aplicación y ponderación de reglas existentes para el otorgamiento de las penas.

Al pensar en derecho se busca que su ejercicio contenga premisas sustentadas en que la acción estatal no debe sobrepasar los derechos fundamentales, y que la misma sólo sea aplicada como justificante último, agotando previamente las herramientas correccionales sociales menos invasivas con que se cuente, ya que

el derecho penal que se distingue de otros mecanismos de intervención, porque utiliza la pena, la herramienta más drástica que tiene el Estado para cumplir sus funciones, no sólo por la importancia o por la intensidad de dicha afectación, sino porque por medio de ella la sociedad expresa un juicio de desaprobación frente a la conducta de la persona a quien se impone y que se traduce en una afectación considerable de su estima social. (Consejo Superior de la Judicatura, (2010), pp 25)

De allí que resulte preciso acudir a la resocialización de los individuos a partir de otras medidas que no presupongan la limitación a sus derechos, pero que resulten ser instrumentos útiles de protección.

Este planteamiento tiene una gran acogida a nivel internacional, por parte de las Altas Cortes y de los respetados estudiosos del ámbito penal, pero acaso se ha hablado sobre cuáles resultan ser los instrumentos idóneos para lograr los fines de resocialización, protección y retribución en los que se sustenta la pena?. Nos encontramos frente a un pensamiento humano global que no admite el perdón como fin último del que incurre en el hecho delincuencial.

A manera de ejemplo, supóngase a un padre de familia que ha incurrido en la conducta típica de violencia intrafamiliar. Ahora piénsese en un instrumento de corrección que no desencadene un proceso penal, pero que igualmente proteja a su familia de una posible reincidencia; ¿sería propio para el caso llevarlo a un grupo que le ayude a manejar su problema de maltrato? ¿Sería correcto retirarlo del núcleo familiar? ¿puede garantizar un tratamiento psicológico la reinserción familiar del sujeto activo del delito? ¿es normal que este tipo de desequilibrios deban ser soportados por su familia?. Se quedan cortos por tanto, quienes afirman que el hacinamiento carcelario se mejoraría con la utilización de instrumentos diferentes a la penalización del Estado, porque a fin de cuentas no existe una solución diferente para el nivel educacional de la población colombiana, y más aún, no existe un estudio social a nivel mundial que indique cómo funciona la mentalidad del hombre, ni mucho menos uno, que indique cómo controlar y mejorar su convivencia en sociedad. Hasta ahora todo lo que se diga al respecto será un constitutivo del "pensar en derecho", nada pragmático.

Luego, propóngase el caso de una persona que profesionalmente se dedica a la comercialización de partes hurtadas (Artículo 447A del Código Penal) ¿Podría el Estado utilizar un instrumento diferente a la penalización de su delito? En principio podría echar mano de todos los artículos que tenga en el sitio y proceder a su decomiso, pero esto no impide que el profesional reincida en la comisión de la conducta. El instrumento idóneo constituye en proveerle gubernamentalmente de otro trabajo, en el que obtenga un sustento igual; pero esta medida no es posible para el Estado.

Con lo anteriormente expresado se tiene a manera de conclusión inicial que hasta tanto el Estado no cuente con otros instrumentos reales, alcanzables y "no ideales", el proceso penal constituirá la "prima ratio" del tratamiento delincuencial.

DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Bien se ha definido desde el introductorio de este escrito que se adquiere una posición basada en la teoría "conflictivista", la cual señala como fin primordial, la aplicación del principio

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