LA GUARDA

10.3. Revisión y modificación de la guarda:

El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien esté sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en materia de guarda, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. También debe oírse al Fiscal del Ministerio Público (Art. 361 L.O.P.N.A).

Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la guarda del respectivo hijo, a no ser que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria. (Art. 362 L.O.P.N.A.).

4. Competencia Jurisdiccional respecto a la guarda.

Todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda deben ser decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la residencia del niño o adolescente, siguiéndose para ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 524 del Código Civil.).

Es importante destacar en este punto que según lo dispone el artículo 177 eiusdem, inclusive en caso de divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes, o cuando haya niños o adolescentes, el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe seguirse por ante el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del domicilio conyugal, siguiéndose para ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 14 y 524 del Código Civil), porque según la correcta interpretación del legislador la materia relacionada al niño y adolescente arrastraría la civil.

1. Concepto del poder de representación y administración.

Corresponde a los padres que ejercen la patria potestad la labor de representar a sus hijos menores, inclusive a aquellos que no han nacido o no hayan sido concebidos

Este principio se encuentra contenido en el artículo 1.443 del Código Civil al establecer que los hijos por nacer de una persona viva determinada pueden recibir donaciones, aunque todavía no se hayan concebido. Para la aceptación, los hijos no concebidos serán representados por el padre o madre. Sin embargo, a quien se le atribuye la representación de lo donado es al donante y en su defecto a sus herederos, quienes pueden ser obligados a prestar caución.

Como lo afirma Aguilar Gorrondona, "igual norma debe aplicarse por analogía cuando se trata de la aceptación de una herencia o legado que se haya deferido por testamento a un concepturus".

2. Representación del menor.

3. Excepciones al principio de administración de los padres.

• Cuando sean padres menores de edad que estén sometidos a curatela de inhabilitados o que no sepan leer o escribir. En caso de que uno de los progenitores se encuentre en uno de estos supuestos, la representación la ejercerá el otro progenitor, con la previa autorización judicial (Art. 277, encabezamiento C.C.). En el caso de que ambos se encuentren en uno de esos supuestos, el juez deberá nombrar un curador especial al efecto (Art. 277, ap. Único, C.C. Estas reglas también se aplican al poder de administración.

• Es posible que el juez llegue a acordar la administración de todo o parte de los bienes y la representación de todo o parte de los intereses de los hijos a uno sólo de los progenitores. A solicitud de éste, y oída la opinión del otro proenitor. Esto podrá ser posible siempre y cuando convenga a los intereses del menor Art. 267, ultimo aparte, C.C.).

• En el caso de que se compruebe mala administración de los bienes de los hijos, el juez podrá tomar las medidas necesarias y se podría afectar este poder de representación y administración.

• En el caso de que el progenitor que ejerza la patria potestad no acepte o no pueda aceptar una herencia, legado o donación que sea a favor del hijo, deberá comunicarlo al juez competente, el cual a solicitud del hijo, de algún pariente, del Ministerio Público o inclusive de oficio, podrá autorizar la aceptación, para lo cual el juez nombrará un curador especial que representará al hijo en lo relativo a dicha aceptación (Art. 268 C.C.).

• El artículo 270 del Código Civil dispone que cuando haya oposición de intereses (entiéndase como intereses contrarios) entre el hijo y el padre y la madre que ejerzan la patria potestad, el Juez de Menores (hoy Juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la residencia del niño o adolescente. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 524 del Código Civil.), nombrará a los hijos un curador especial. Si la oposición de intereses ocurre entre los hijos y uno de los progenitores, el otro asumirá la representación. En el caso de que la oposición de intereses ocurre entre los hijos de una misma persona, se nombrará un curador especial a cadagrupo que tenga intereses semejantes.

• La representación se atribuye a la misma persona a la que se le atribuyó la administración de los bienes del hijo que no administra el padre, en los casos de realización de actos relacionados a dichos bienes.

1. Extensión del poder de representación.

El poder de representación, como se ha explicado con anterioridad constituye un regímen de incapacidad, a través del cual se subsana la incapacidad de ejercicio o goce del menor de edad, que constituye una incapacidad general o plena.

La representación legal por parte de los padres, en principio, se extiende a toda clase de negocios jurídicos.

En ciertos casos el poder de representación legal no se extiende:

• A los actos que la ley no permite realizar por medio de representante, como es el caso del matrimonio y capitulaciones matrimoniales. La razón es que estos actos son de carácter íntimo y personal.

• Aquellos actos en los cuales el hijo tenga capacidad o esta esté limitada, de manera que lo que se requerirá es la asistencia o autorización

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