La Guarda

GUARDA

Es el deber de cuidar, proteger y proveer de la seguridad necesaria para el normal desarrollo del niño/a que se encuentra al cuidado del progenitor y garantizar su protección física y psicológica.

La guarda comprende la custodia, la vigilancia y la orientación de la educación del menor, así como la facultad para imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. (Artículo 265 C.C)

La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental.

Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.(Artículo 558 LOPNA

Facultades que comprende la guarda.

Entre las facultades que comprende la guarda se pueden mencionar:

• Determinación del lugar de la educación, residencia o educación del hijo.

• Decisiones relacionadas a la alimentación, salud física y psíquica, vestidos y hábitos de vida en general.

• Medidas necesarias para asegurar la vigilancia de sus hijos, incluyendo la vigilancia relativa a las amistades, lecturas, entre otras.

• Orientación de la educación, que comprende: determinar el género de la educación, escogencia de educadores y planteles o escuelas.

La educación y vigilancia del menor por parte de los padres hacia los hijos tiene la finalidad de evitar daños a terceros, es decir que es una obligación de los padres frente a los terceros. Por esta razón se hace responsable a los padres de los daños que sus hijos menores causen a terceros, a menos que se pruebe que no pudo impedir el hecho que los originó (Art. 1.190 C.C.).

Con respecto a las correcciones, está legalmente condicionado a que éstas sean adecuadas a la edad y desarrollo físico y mental del menor (Art. 265 C.C.).

Estas facultades tienen la finalidad de la protección del hijo. Cuando estas facultades se extralimitan, se violan estas finalidades y son contrarias a derecho, van en contra del beneficio de los hijos, y por lo tanto en contra de la protección constitucional que se les brinda a éstos, ademas de la violación de las normas contenidas en el Código Civil y Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Es importante destacar que debe considerarse ajena a la guarda la facultad de celebrar actos jurídicos válidos en nombre del hijo, aunque tengan por objeto la protección del mismo, porque esta facultad de los padres forma parte del poder de representación de los hijos, el cual forma parte de la patria potestad pero es diferente al de la guarda.

1. Ejercicio de la guarda.

Como se ha hecho referencia con antelación, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación (Art. 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Medidas sobre guarda en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.

El artículo 360 de la Ley Orgánica antes mencionada determina que "en los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos, o nulidad de matrimonio o si el padre y la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de mutuo acuerdo, cuál de ellos ejercerá la guarda de los hijos de más de siete años. Los hijos que tengan siete años o menos, deben permanecer con la madre, excepto el caso en que ésta no sea titular de la patria potestad o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella". Además agrega el mencionado artículo que "de no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la guarda de los hijos, el juez competente determinará a cuál de ellos corresponde. En el caso de los hijos de siete años o menos cuya guarda no pueda ser ejercida por la madre conforme a lo dispuesto en el párrafo anterior, o a solicitud expresa de la misma, el juez debe decidir si la guarda debe ser ejercida por el padre o si el interés de los hijos hace aconsejable la colocación familiar".

No es cierto que un juez de lo civil prive del derecho que tiene un padre de ejercer la patria potestad sobre su hijo menor de edad, si teniendo en cuenta la corta edad de éste, se limita a determinar que debe tenerlo en su poder la madre, porque en caso de divorcio, cuando no hubiese acuerdo entre los cónyuges, sobre la forma en que deben quedar los hijos, los menores de siete años quedaran en poder de la madre, por lo que ya sea que se trata de divorcio o de conflictos de cualquiera naturaleza, existe la circunstancia de que los hijos pequeños necesitan del cuidado y atención de la madre, y en tal virtud, deben estar en poder de la misma.

De manera que los hijos menores de siete años deben permanecer bajo el cuidado de la madre, ya que se ha estimado que, dada su condición física y natural, es quien puede proporcionar los mayores cuidados y atención con la eficacia y esmero necesarios para su normal desarrollo, y sólo en los casos excepcionales determinados en la ley pueden contrariar este principio de privársele a la madre de la custodia o, en su caso, la patria potestad, según proceda; por tanto, la circunstancia de que el quejoso, en el carácter de progenitor del menor, goce de una situación económica más holgada en relación con la madre de éste, cuya custodia se controvierte, es insuficiente para separar a dicho menor de su citada progenitora.

Es necesario destacar que el juez podría tomar medidas provisionales con respecto a la guarda en los casos de demanda de divorcio o de separación de cuerpos, de manera que el juez puede confiar la guarda de los hijos menores a uno sólo de los cónyuges y si lo creyere conveniente, poner los menores en poder de terceras personas (Art. 191, 2o. C.C.).

Cuando se introduzca la demanda de nulidad de matrimonio el juez también puede tomar las medidas provisionales respecto a la guarda de los hijos menores.

En los casos en que el divorcio o separación de cuerpos sea decretado por alguna de las causales 4, 5 y 6 del artículo 185 del Código Civil, el cónyuge que esté incurso en ellas quedará privado de la patria potestad, y como consecuencia quedará también privado de la guarda y de todas las facultades inherentes a la patria potestad. (Art. 192, ancabezamiento, C.C.).

10.3. Revisión y modificación de la guarda:

El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien esté sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en materia de guarda, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. También debe oírse al Fiscal del Ministerio Público (Art. 361 L.O.P.N.A).

Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la guarda del respectivo hijo, a no ser que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria. (Art. 362 L.O.P.N.A.).

4. Competencia Jurisdiccional respecto a la guarda.

Todo lo relativo a la atribución y modificación de la guarda deben ser decididas por el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la residencia del niño o adolescente, siguiéndose para ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y 524 del Código Civil.).

Es importante destacar en este punto que según lo dispone el artículo 177 eiusdem, inclusive en caso de divorcio o nulidad de matrimonio, cuando uno o ambos cónyuges sean adolescentes, o cuando haya niños o adolescentes, el juicio de divorcio o de nulidad de matrimonio debe seguirse por ante el juez de la Sala de juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del domicilio conyugal, siguiéndose para ellos, el procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título. (Art.177, 357 y 453 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y 14 y 524 del Código Civil), porque según la correcta interpretación del legislador la materia relacionada al niño y adolescente arrastraría la civil.

10. Representación y administración.

Con respecto a la representación y administración de los bienes del hijo, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece que deben seguirse las normas contenidas en los artículos 267 y siguientes del Código Civil.

Como se ha mencionado, la patria potestad comprende además de la guarda, la representación y la administración

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