GUARDA

La GUARDA.

Definición:

Por Guarda y custodia se entiende vivir, cuidar y asistir a los hijos, se puede atribuir a uno de los cónyuges, compartida entre ambos o a una tercera persona. La guarda en el ámbito doctrinal suele ser dividida en guarda material y guarda jurídica. La guarda material constituye el conjunto de poderes y deberes sobre la persona física del hijo, mientras que la guarda jurídica constituye el conjunto de poderes y deberes paternos sobre la persona moral o intelectual del hijo La LOPNA no utiliza el término de Guarda, sino el de “Responsabilidad de Crianza”, para lo cual cito textualmente el artículo: Articulo 358 Contenido de la Responsabilidad de Crianza. La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de trato humillante en perjuicio de los niños, niñas y adolescentes.

Ejercicio de la guarda.

Como se ha hecho referencia con antelación, el padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son responsables civil, administrativamente y penalmente por el adecuado cumplimiento de su contenido.

Cuando exista desacuerdo acerca de la decisión que corresponda a uno de los aspectos del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio, quien, previo intento de conciliación, después de oír a ambas partes y al hijo, decidirá el punto controvertido en la oportunidad que fijará con antelación, sin perjuicio de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisión no se concederá apelación (Art. 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).

Titularidad de la Guarda.

En el capítulo I del Código Civil venezolano, Art. 264.- establece que. El padre y la madre que ejerzan la patria potestad, tienen la guarda de sus hijos y fijarán de mutuo acuerdo, el lugar de su educación, residencia o habitación. Cuando el padre y la madre tienen residencias separadas, el Juez de Menores, si no hay acuerdo entre los padres, determinará cuál de los dos tendrá la guarda de los hijos.

En todo caso, la guarda de los hijos menores de siete (7) años corresponderá a la madre, si la madre ha hecho voluntariamente entrega del hijo al padre, a un tercero o cuando la salud, la seguridad o la moralidad del menor así lo exijan, el Juez de Menores de su domicilio podrá acordar, temporal o indefinidamente, la guarda al padre que no la tenga, o a una tercera persona y siempre que la causa de tal decisión esté plenamente comprobada en juicio.

Igualmente el Juez podrá modificar, en interés del menor, cualquier decisión que resulte del ejercicio de la guarda a solicitud de alguno de los padres o del Ministerio Público, en audiencia que fijarán previamente y después de oír los alegatos de las partes. (Art. 360 L.O.P.N.A.).

Revisión y modificación de la guarda.

El juez puede revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien esté sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre o del Ministerio Público. Toda variación de una decisión anterior en materia de guarda, debe estar fundamentada en el interés del hijo, quien debe ser oído si la solicitud no ha sido presentada por él. También debe oírse al Fiscal del Ministerio Público (Art. 361 L.O.P.N.A).

Al padre o a la madre a quien le haya sido impuesto por vía judicial el cumplimiento de la obligación alimentaria, por haberse negado injustificadamente a cumplirla, pese a contar con recursos económicos, no se le concederá la guarda del respectivo hijo, a no ser que se declare judicialmente su rehabilitación y sea conveniente al interés del hijo. La rehabilitación procede cuando el respectivo padre ha cumplido fielmente, durante un año, los deberes inherentes a la obligación alimentaria. (Art. 362 L.O.P.N.A.).

Coparentalidad en el ejercicio de la guarda.

La coparentalidad, más conocida como tenencia o custodia compartida, es un derecho común a todos los niños con independencia de que su padres vivan juntos o estén divorciados.

Tras la separación resulta más eficaz cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo.

(Art. 5 L.O.P.N.A.). al (Art. 76 CRBV.). (Art. 93 Y 18.1 CDN.”CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO”).

Implicaciones reales

El derecho a cuidar y ser cuidado: la coparentalidad o tenencia compartida

Es una tendencia, en estos días, que los padres, rompiendo con los esquemas tradicionales, deciden asumir un papel de equidad en el cuidado de sus hijos. El "Día de los Padres" para ellos y sus hijos no es una vez al año porque, en una custodia compartida, se trata de muchos días por todo el año. La coparentalidad, más conocida como tenencia o custodia compartida, está siendo reclamada con más frecuencia por padres más interesados en ocupar espacios tradicionalmente adjudicados y reservados a las madres.

Se comprueba que ha aumentado la cantidad de padres que tienen mayor interés en envolverse, en dedicarle más tiempo a sus hijos, pero que todavía prevalecen en las instancias judiciales que la custodia se otorga a sólo uno de los progenitores, mayormente a las madres.

Es más, en caso de una separación entre los padres la coparentalidad debería ser el estado ideal, pero en la práctica es muy difícil que papá y mamá lleguen a ponerse de acuerdo sobre todos los asuntos relativos a la crianza.

Cuando se logra, los acuerdos van desde que los hijos pasen unos días a la semana con la madre y los otros con el padre hasta compartir los períodos de vacaciones por igual, los gastos de escuela, ropa y actividades recreativas, evitando los limitados períodos de visitas en fines de semana alternados. Sin embargo, en nuestros tribunales especializados se sostiene que tales acuerdos son perjudiciales a los intereses de los hijos.

Hay padres y madres bien responsables. Eso no tiene que ver con género. Se está frente a la democratización en las relaciones sociales, la estructura (de la familia) se está moviendo más hacia una relación de androginia en la que se borran las diferencias entre la masculinidad y la femineidad. Estos cambios son el resultado de unos procesos paulatinos que comenzaron cuando la mujer comenzó a integrarse con fuerza en el mundo del trabajo, obligando a los hombres a aceptar que ellos también tienen las responsabilidades de la crianza de los hijos.

En nuestro sistema jurídico, el concepto de tenencia se define como la custodia física de un menor, mientras que la patria potestad se refiere al poder del padre o la madre para tomar las decisiones importantes en la vida de un hijo o una hija.

Cuando el padre y la madre conviven la patria potestad es compartida, pero cuando hay separación el tribunal tiene que hacer una determinación sobre a quién otorga la tenencia. Sin embargo, es tiempo de que el estado de derecho se ajuste a los nuevos modelos, de lo contrario se perpetúan unos roles basados en la desigualdad. Eso es lo que ha ocurrido con la dación de la Ley 29269.

Algún día, las personas con cierta curiosidad sociológica o histórica se preguntarán como ha sido posible que, durante decenios, las sociedad más avanzadas hayan llegado a admitir que la separación de padre e hijo tras el divorcio -es decir, la semiorfandad artificial del niño- pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor.

Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido en que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los niños criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños en situaciones de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.

Es evidente que el interés superior del niño, piedra angular en cualquier régimen de divorcio o tenencia, requiere el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres tras la separación de éstos. No es honesto afirmar que el interés superior del niño resulte bien servido por un régimen de divorcio, concebido como un cuadrilátero de boxeo en el que, durante los años más delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus padres. Recuérdese que en la Convención sobre los Derechos del Niño se postula que: "Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño" (artículo 9, numeral 3).

En el momento en que una pareja con hijos se separa, caben dos posibilidades:

a) Reconocer a uno de los padres más derechos que al otro y, con ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostilidades (como en el caso de nuestro vigente régimen de separación y divorcio); o.

b) Reconocer exactamente los mismos derechos a ambos padres, lo que automáticamente restará interés a cualquier planteamiento

...