Las teorías de la justicia en el siglo XX. Kelsen. Cossio

UNIVERSIDAD NACIONAL DEL COMAHUE

Facultad de Derecho y Ciencias Sociales

Teoría General del Derecho II.

UNIDAD III: Axiología y paradigmas sociales. 3.4. Las teorías de la justicia en el siglo XX. Kelsen. Cossio.

Juan Manuel Salgado

(Desgrabación revisada de la clase del 23 de octubre del 2001 sobre el punto 4 de la unidad III del programa de

cátedra).

La clase de hoy y la del jueves van a ser sobre el último punto de la unidad 3, “el valor justicia en el sigloXX”,

Kelsen, Cossio, Rawls y, aunque en el programa no figura, Rorty. Richard Rorty, que no aparece por un error de

impresión. Hoy vamos a ver a Kelsen y a Cossio y el próximo jueves a Rawls y Rorty. Es una división que se

corresponde cronológicamente, porque a Kelsen y a Cossio podemos ubicarlos en la primera mitad del siglo XX

y a los otros dos como filósofos contemporáneos. Y además se corresponde con distintos problemas a enfocar.

Podemos decir que la problemática de Kelsen y Cossio o el punto de vista de ellos, o el ambiente intelectual en

donde ellos se formaron, es de una época anterior a determinados cambios en el pensamiento, la política y las

relaciones de poder globales, que podemos ubicar entre los años 50 y 60.

Lo que yo voy a hacer, que no está en los libros de texto, es establecer algún parámetro común para comparar a

Kelsen y a Cossio, y evitar esa impresión de que se van viendo las teorías de los pensadores como si fueran

posiciones que no tienen mayor conexión una con otra. Yo no voy a dar en extenso la teoría de cada uno de los

autores ya que eso está en la bibliografía. Para ver la postura de Kelsen está su artículo que se llama “¿Qué es la

justicia?” y para estudiar a Cossio ustedes tienen el libro de “Introducción al derecho” de Aftalión y Vilanoba

o también el libro “Elementos de filosofía del derecho” de Vilanoba Estos dos últimos están en la biblioteca y

en distintos capítulos se encuentran la teoría de la justicia y el “plexo axiológico” de Cossio. Yo lo que les voy a

dar son algunas claves posibles para poder tomar esa bibliografía y cotejar las ideas de estos dos autores. Hay

muchas posibilidades de comparación, en general son todas algo esquemáticas ya que cualquier pensador es

mucho más rico de lo que uno pueda delinear de este modo, pero yo voy a elegir la comparación de estas dos

teorías de la justicia aludiendo a los fundamentos del normativismo.

Ustedes han visto a Hobbes en derecho político y saben que el pensamiento de Hobbes, que se refiere a la

legitimación del estado y del derecho, parte de que si no hubiera estado los individuos vivirían en una guerra

permanente unos contra otros y que para evitar la inseguridad que sería ese estado de naturaleza acuerdan

constituir una autoridad por encima de todos ellos que es la que pone las normas. Esto está desarrollado sobre

todo en la obra Leviatán, de Hobbes, que es de 1651, pero tiene actualidad porque aunque no siempre se

reconozca, ese es el planteo que está detrás de gran parte no sólo de las teorías contemporáneas del derecho sino

incluso de la práctica de los derechos especializados. Fundamentalmente el derecho público y sobre todo el

derecho penal. Cualquiera de los tratadistas de derecho penal, sean más o menos liberales, dan por supuesto que

si no fuera por el estado y por el derecho tal como los conocemos, lo que habría sería una especie de guerra civil

permanente, un caos social. Esa afirmación no se discute, eso aparece como un supuesto de “sentido común” de

distintas disciplinas jurídicas. Esto, que por supuesto no es una hipótesis de hecho, algo que se haya

comprobado, es una postura metafísica que tiene una ideología detrás que es la del individualismo o

racionalismo. Esta ideología nos dice que lo social es una agrupación de individuos con el fin de garantizar

seguridad, pero que los elementos básicos, como los átomos, son los individuos antes que la sociedad.

¿A qué viene esto? Kelsen tiene a estas afirmaciones como obvias. El no dice que sigue a Hobbes e incluso

critica algunos aspectos de Hobbes, pero la teoría del derecho de Kelsen parte de esa metafísica del contrato

social. Y digo “metafísica” en cierto sentido provocador porque Kelsen rechaza que su teoría tenga cualquier

tipo de metafísica, pero en realidad él también está sujeto a una ideología y a una metafísica previas quel da

como supuestas, como lo normal. Ustedes recuerdan cual era la estructura de la norma según Kelsen, lo vieron

en Teoría I. Era “dada cierta conducta debe haber una sanción”, siendo la sanción un término “primitivo”, un

concepto básico para entender el derecho. ¿Qué relación tiene esto con la teoría de Hobbes? Prácticamente de

continuidad. Hobbes dice que se constituyen el estado y el derecho para “restringir” la libertad que de otro modo

originaría inseguridad. De manera que lo que hacen el estado y el derecho es imponer límites y sancionar. De allí

que la teoría de Kelsen encaje perfectamente con esta ideología individualista. El derecho no es algo que produce

la gente en sus relaciones espontáneas, cotidianas, en la convivencia. El derecho es algo que se impone desde

“arriba”, de una institucionalización de la autoridad por encima de los individuos. Y su función fundamental es

aplicar sanciones a los individuos ante conductas que el mismo derecho señala como indeseables. Ustedes vieron

también la estructura de la norma según Cossio, quien sostenía que la norma tiene una estructura disyuntiva.

Kelsen, decía Cossio, se refiere al “hombre malo” y por eso piensa que lo básico es la norma sancionadora. Pero

en realidad la norma está compuesta de dos partes. Una parte es “debe ser tal conducta” y la otra es “si esa

conducta no se produce, debe ser la sanción”. ¿Cómo se traduce esto en el esquema que habíamos hablado de

Hobbes? En esta estructura de la norma hay un cierto cuestionamiento a Hobbes, que también piensa en el

“hombre malo” para fundar su teoría. Para Cossio el derecho no es un sistema de normas que está en un plano

ideal por encima de las prácticas materiales de la sociedad, sino que es “conducta”. En esto Cossio es realista y

en consecuencia ve al derecho en las conductas cotidianas que permiten la convivencia de la gente. Eso que para

Kelsen, o mejor dicho para Hobbes, sería el “estado de naturaleza” en donde todos guerrean contra todos, para

Cossio es el derecho, la conducta espontánea. El estado interviene en segunda instancia. Recién cuando falla esa

convivencia aparece el estado sancionador. Por eso la estructura de la norma en Cossio es disyuntiva. En primer

lugar está lo que “debe ser”, lo que la gente hace normalmente porque lo aprendió no por los códigos ni porque

se lo impusieran los funcionarios si no porque se ha criado y educado en una sociedad con estas normas, se ha

acostumbrado a realizar la convivencia de ese modo. Si eso falla, si no se cumple, entonces actúa el estado

sancionador. Volviendo a un esquema que ustedes conocían, como es el de la estructura de la norma, se puede

ver cual es la diferencia que vamos a tomar para la comparación entre Kelsen y Cossio. El aspecto de la

normatividad social no estatal, en Kelsen no es derecho.

- Kelsen separa al mundo real del mundo de las normas.

Para Kelsen el mundo de las conductas no es el mundo del derecho. En Hobbes además no es una esfera de

normatividad sino una realidad física que tiene regularidades, relaciones de causalidad, pero no relaciones

normativas, que imponga deberes y derechos. En Hobbes el “estado de naturaleza” es así. Las normas vienen

después como un producto artificial. Kelsen no desconoce la existencia de moralidad en este ámbito, pero para él

eso no tiene que ver con el derecho. En Cossio no es así, las normas jurídicas no son algo artificial sino que están

también en la conducta compartida. Cossio dice que el derecho es “conducta en interferencia intersubjetiva”. Lo

que está en juego en estas diferencias es la valoración de la conducta y la convivencia espontáneas. Podemos

decir que detrás hay una discusión de antropología filosófica. Si el ser humano es social “por naturaleza”, un

poco a la manera de Aristóteles, podemos decir que hay una creación de derecho en la propia práctica social. Si

en cambio se concibe que lo social es una construcción artificial para asegurar un poco de seguridad a los

individuos aislados, entonces la normatividad es un producto convencional, surge exclusivamente de la voluntad

conciente de las personas. ¿Qué importancia tiene esta polémica en el derecho práctico? No nos vamos a

extender mucho, pero para que ustedes tengan una idea, esto trae efectos entre otras cosas en la teoría de las

fuentes. Kelsen rechaza la teoría clásica de las fuentes porque para él el derecho es un sistema coherente y

cerrado y la teoría clásica convive con las contradicciones de normas provenientes de diversas fuentes. Por

ejemplo, la ley por un lado y la costumbre por otro. O el problema de la doctrina y la ley. Ustedes lo han visto

en Cueto Rúa, que es un seguidor de Cossio, una valoración independiente de las fuentes de origen no estatal

como

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