ORIGEN DEL DERECHO

ORIGEN DEL DERECHO

1.- Historia del derecho

La cantidad y calidad de la información proporcionada por los sociólogos e historiadores jurídicos respecto al estudio de los orígenes del derecho, es de advertir, presenta una carencia de datos e información relativa a la existencia del derecho los grupos humanos de la sociedad primitiva. A pesar de los múltiples esfuerzos realizados por los precipitados profesionales, entre otros especialistas solo se encuentran hipotéticamente propuestos y divulgados a la comunidad socio jurídica.

La teoría contractual o pacto social.-

Esta referida al origen del derecho, que estaría latente en el contrato de concertación voluntaria de las personas, teniendo la posibilidad de pasar sin problema del estado de naturaleza al estado social.

Esta teoría pactista iniciada por el francés Rousseau consiste en considerar que la sociedad en general y el estado en particular, debía organizarse como si real y objetivamente hubiera tenido origen en un contrato. Siendo asi se espera la necesidad de respetar determinados derechos fundamentales del hombre, es decir precisamente la finalidad política que se persigue en cualquier tipo de sociedad. Estas dos vertientes, estructuradas en uno, son de una u otra manera necesarias para la existencia de los vestigios e indicios señalados, pero quizá todavía insubsistentes respecto a los orígenes del estado. ‘’Asi dice Ramos Suyo J.A’’

En mi opinión el hombre en su afán de crecer constantemente, ha experimentado cambios que le han permitido subsistir hasta nuestros días. Cambios en la naturaleza, que le obligaron a buscar refugio en las cuevas, y más tarde, le llevaron a construir viviendas para mantenerse seguro en un solo sitio. Cambios en el ámbito social donde se desenvolvía, que le permitía relacionarse con los demás y así poder vivir en grupos. Adicionalmente, la evolución del raciocinio le dio al hombre la facultad de pensar en la posibilidad de mandar sobre los demás, y al mismo tiempo, le dio la facultad de pensar en defenderse de quienes querían dominarlo. Con el pasar el tiempo ha reinado la duda de sí el Derecho nació por la imposición de la fuerza al más débil, o si surgió por una evolución natural de las necesidades del hombre.

1.1.- La historia del derecho; La historia del hombre y del derecho.

Podemos formularnos las siguientes preguntas ¿Qué relación existe entre derecho y la historia? ¿Para que una historia del derecho ya derogado si este no tiene fines dogmaticos? Para formular una respuesta adecuada a esta interrogante debemos tener presente que así como el hombre es un ser histórico, el derecho es un fenómeno enraizado y adentrado profundamente en la historia.

El derecho encierra un hondo contenido histórico, sin cuya característica perdería su esencia.

Si el derecho está destinado a regular la conducta del hombre con sus semejantes, este debe estar de acuerdo al desarrollo de la sociedad. En tal forma, el derecho no puede ser inmóvil, estático ni inmutable, por lo que aparece el fenómeno de cambio en sus aspectos formales y materiales. Existe un discurrir del derecho en cuanto a los órganos o las autoridades que elaboran sus normas (el jefe de una tribu o un clan; el líder de una comunidad, el rey; el parlamento ; el juez; los decretos; los bandos; las ordenanzas; la doctrina de los expertos en derechos o juristas y la costumbre jurídica) y por su fijación.

En otro aspecto, el derecho no ha sido uniforme ni igual en el transcurso del tiempo. Las distintas sociedades que han aparecido desde la época primitiva hasta nuestros días se han servido de normas pautadoras para regular la conducta humana. Estas han sido identificadas inicialmente con la moral, la costumbre y la religión. Cuando el hombre aparece silenciosamente en la tierra, su vivencia queda sujeta inconscientemente a ordenanzas y mandatos religiosos éticos, así como por la conducta humana reiterativa y constante que es la costumbre.

El progreso del hombre marco la diferenciación en el origen de estas normas, en el cual el derecho aparece desligado de estos principios religiosos morales y costumbristas. El gran jurista Henry Sumner Maine fue quien estableció y divulgo la teoría de que el derecho constituye una derivación de la mezcla conjunta de principios religiosos y morales que paulatinamente se separan a lo largo de la historia. Por esta razón se afirma que la ley primitiva del hombre tenía ataduras formales que implicaban rasgos de mitología religiosa, como por ejemplo en materia contractual y en los procedimientos

Y si en la evolución del derecho en la historia aquel aparece enraizado con la religión y así surge un texto tan antiguo como el código de Hamurabi en donde aparece la diferenciación entre lo moral, lo religioso y lo jurídico en un grabado coincide con este texto. Recibe las leyes de Shanash, dios babilónico del sol y de la luz, la ley ha sido preparada por el hombre y no es un don de la divinidad. Con esta ley escrita surge la nítida diferenciación entre el derecho y la religión con la inserción de mandatos imperativos como el que si una persona ha robado al hijo de un rey le será aplicado la pena de muerte ‘’la ley de Hamurabi establece sanciones punitivas y no religiosas, separándose de las normas religiosa o morales’’

Con el correr del tiempo, los textos antiguos son modernizados y adquieren mayor elucubración y técnica en su divulgación, aparece la escritura que exige el derecho oral mediante un lenguaje jurídico propio que se conserva por medios recopilatorios. El derecho queda si desprendido, en gran parte, de la religión y de la costumbre, y empieza el proceso de su maduración jurídica. Ocurre el proceso de recepción, por lo que un sistema jurídico recibe influjos voluntarios de otro. Plutarco narra que Licurjo estudio las leyes de

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