Tu mascota es muy fuerte EL ORDEN JURIDICO Y LAS LAGUNAS DEL DERECHO

LA INTEGRACION JURIDICA

CAPITULO I

LA INTEGRACION DE LA NORMA JURIDICA

1. EL ORDEN JURIDICO Y LAS LAGUNAS DEL DERECHO

En numerosos hechos de la vida social no han podido ser previstos por el derecho, es por eso que no existe para ello una norma expresa, este fenómeno consiste en ‘’ausencia de regulación’’ lo que se le denomina ‘’laguna’’.

Este estudio sobre la equidad de la ética niconaquea de Aristóteles, en el que hay una referencia sobre las lagunas de la ley y el modo de llenarlas.

La jurisprudencia romana confió a los magistrados la importante misión de integrar los vacios de derecho mediante la naturalis ratio y el bonum et aequum .

El digesto (1.3.10) dice ‘’ni las leyes ni el senado consulto puede prescribir de modo que comprenda todos los casos que debes en cuando ocurre, si no que basta que contenga lo que ordinariamente acontece’’

Antonio Gómez, en el comentario de la ley primera Toro nos aconseja recurrir a la razón natural en caso de deficiencia de la ley y la costumbre.

Teniendo que ver la influencia naturalista reconociendo también la existencia de lagunas, pero no siendo así el historicismo ni menos el positivismo ya que estos contemplaron el panorama del derecho como una plenitud de un ordenamiento sin vacios ni espacios en blanco.

Enneccerus admite cuatro tipo de lagunas:

• Cuando la ley da al juez una orientación general, señalándola como expresa o tácitamente hechos, conceptos no determinados en sus notas particulares y que el juez deba investigar y estimar en cada caso concreto.
• Cuando la ley calla en absoluto.
• Cuando dos  leyes sin referencia alguna entre si se contradicen haciéndose ineficaces
• Cuando la norma no se aplica por abarcar casos y acarrear consecuencias que el legislador no había ordenado de haber sospechado o conocido estas.

Para la ciencia del derecho el problema de las lagunas exige una solución de estas dos cuestiones:

1.-Lo que se entiende por lagunas.

2.-En caso de existir lagunas como deben ser colmadas.

Se habla de ‘’Lagunas’’ cuando un ordenamiento carece de normas adecuadas para solucionar un determinado caso cuando la norma o normas existentes no conducen a nada, a una solución que se estima como justa.

Habiendo dos clases de lagunas:

• Verdadera laguna
• Falsa laguna.

El derecho como objeto cultural es creado por el hombre para poder expresar valores con el fin de regular la conducta intersubjetiva esta presenta vacios, limitaciones, lagunas, deficiencias, en una palabra, ya sea por defectos de las normas o porque estas no correspondan a un determinado ideal de justicia.

Se le atribuye a las lagunas diversas formas, Paul Foriers llama ve; y falsa lagunas o lagunas creadas, a aquellas que se presentan cuando una regla no parece oportuna, satisfactoria o justa.

Amedeo G.Conte divide las lagunas en:

• DEONTOLOGICAS: Inadecuación del orden normativo al debe ser
• ONTOLOGICAS: Inadecuación al ser.

Las del primer grupo son:

• IDEOLOGICAS: Inadecuación a una idea ideal o ideológica.
• TEOLOGICAS: Basadas a un fin.

Las del segundo grupo son:

• CRITICAS: Imposibilidad de una evaluación deóntica.
• DEACRITICAS: Imposibilidad de adaptar una decisión.

• Ulrich Klug (reconocido el lógico del derecho) reconoce los siguientes tipos de lagunas:

• VERDADERAS: Intencionales.
• NO VERDADERAS: No intencionales.
• PRIMARIAS: Presentes en el nacimiento de un sistema de normas.
• SECUNDARIAS: Originadas mas tarde.

• Aparte de estas también reconoce a lagunas en la ley y lagunas en el derecho; lagunas provisorias, trascendentes e inmanentes.

Cada uno separando las lagunas en diferentes conceptos por ejemplo:

• Zitelman separo las lagunas autentias de las impropias.
• Burkhart las califico como lagunas autenticas o lógicas de las impropias o éticas.
• Larenz las cerradas de las abiertas .
• Petarshek las lagunas de la intuición y las de sistema.
• Weigelin distingue las concientes de las inconcientes .

Sin embargo numerosos tratadistas sostienen que el ordenamiento jurídico es completo y esta se apoya en dos teorías:

• LA TEORIA DEL ESPACIO JURIDICO VACIO.
• LA TEORIA DE LA NORMA GENERAL EXCLUSIVA.

La primera Teoria sostiene que este comportamiento o es regido por normas o no lo es, en el primer caso y/o teoría pertenece al derecho.

La segunda Teoria las normas jurídicas se encuentran rodeadas por una norma general ‘’que se excluye de la reglamentación de todo otro comportamiento’’.

En el derecho existe una regla en general negativa que expresa que:

‘’Son licitas todas las acciones mientras no se haya dispuesto lo contrario’’

Esto quiere decir con excepción de los casos expresamente aludidos todos los demás están libres de consecuencias jurídicas.

La Regla general citada establece que no se producen efectos jurídicos cuando la ley no los señalo expresamente de este modo la ley se encarga y/o su papel es el de fijar la excepciones para aquellos caso que salgan del ámbito de aquella regla general.

Cuando hablamos de ‘’Lagunas’’ Zitelmann agrega que se trata en realidad de lo que falta en la ley para determinar hechos, una regulación jurídica diferente de la norma general para expresarlo en otros términos si existe una regla general y siendo que la ley solo regula solo las excepciones.

Las llamadas lagunas provienen de la falta de determinadas normas de excepción para siertos casos que aparecen de este modo como no regulados. Formulada esta tesis cuando el juez suple las lagunas deja de contemplar los casos nuevos a la luz de la regla general y les aplica un precepto jurídico nuevo, la mayoría de las veces desenvolviendo otras reglas generales ya existentes.

Pueden distinguirse tres casos diferentes según Zitelmann, cuando una situación de hecho se halla reglamentada por un ordenamiento jurídico especial ( Derecho Civil) y no por otro ordenamiento jurídico especial (Derecho Penal por ejemplo). En este caso no existen lagunas porque si asi fuera habría que admitir tantas como ramas del derecho.

Las llamadas ‘’Lagunas Impropias’’ se presentan cuando la ley tiene reglas generales pero no contemplan las circunstancias peculiares del caso que se diera ‘’La legislación deja al juez para cada caso aislado tomar las decisiones correctas de detalle de matiz’’.

Finalmente llamado en las ‘’ Lagunas Autenticas’’ el legislador ha olvidado adoptar si quiera una norma de regulación. En esta circunstancia el juez apelara a la analogía o a los principios generales del derecho pero no siempre bajo la idea de que la regla que aplica era ya derecho.

En conclusión según Zitelmann una laguna es en el sentido de que el juez no puede fallar no existe, puesto que si el juez se encuentra con que la ordenación jurídica no se ha atribuido al hecho de determinados efectos ya tiene el juez ahí una posible decisión que es la de negar dichos efectos.

Legaz Lecambra ofrece una importante opinión sobre este problema pues este considera que existen casos rigurosamente originales o no previstos que exigen una regulación y que estos deben ser resueltos por un juez a tenor de la obligación que le imponga la ley de no dejar de administrar justicia.

En esta virtud el orden jurídico no contiene lagunas puesto que el juez está obligado a dar siempre una solución

Aquí surge un interesante problema :

‘’Como será posible que un orden jurídico sea pleno es decir que contenga una solución a cualquier pregunta sobre lo que tiene que ser un deber y un derecho de cada persona, supuesto que una respuesta taxativa (una respuesta estricta rigurosamente referido a lo expresado o escrito) no se encuentra siempre en las normas que componen ese orden.

La respuesta esta dada porque ‘’ Hay en el orden jurídico una norma que lo redondea y completa esta dice asi:

• Esta jurídicamente permitido todo aquello que no esta jurídicamente prohibido.

Esto quiere decir que dicha norma que tiene el sentido de un a priori logico y un debe ser, es un postulado de la razón jurídica práctica, es una norma de libertad esta nace de las entrañas mismas de la naturaleza humana en cuya existencia ‘’La libertad es la raíz metafísica y la sociedad uno de los momentos de su realizacion’’  

Esta norma esta basada en la libertad dice esta que esta jurídicamente permitido todo lo que no esta jurídicamente prohibido esto hace posible que el juez solucione todos los casos y que el orden jurídico no tenga lagunas.

Un conocido jusfilosofo argentino Carlos Cossio critica la concepción tradicional del orden jurídico como ‘’todo’’ constituido por la suma o yuxtaposición de partes, resumiendo esto quiere decir que uno de cuyos sumandos seria aquella norma inferida o periférica que dice de nuevo que ‘’todo lo que no está prohibido esta jurídicamente permitido’’

Según esta tesis es incomprensible que dicha norma que tiene carácter necesario sea deducida de normas contingentes, por lo cual esta deba ser concebida como anterior a estas, porque el todo no se constituye por la suma de las partes, sino que sería previo a ellas.

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