Fuentes del Derecho Constituyen el argumento del orden jurídico

Fuentes del Derecho

Constituyen el argumento del orden jurídico

Nos ayudan a resolver un conflicto y saber cómo debe proceder el juez

Estructura argumentativa

-Se comienza con una “pretensión” sobre algo que queremos

- El dato o hecho sostiene la pretensión (soporte factico)

-Existe una garantía de un enunciado interpretativo

-Según Toulmin las fuentes del derecho cumplen una función de respaldo del argumento

Clasificación general

1. Fuentes de producción (perspectiva del político): Órgano o persona competente para producir normas jurídicas
2. Fuentes históricas (perspectiva del historiador): Ordenamientos jurídicos anteriores, (Ejemplo: Constitución, código civil, etc.)
3. Fuentes de conocimiento (perspectiva del arqueólogo): Soporte material. ( Ejemplo: diario oficial)
4. Fuentes materiales (perspectiva del sociólogo o economista): Según Squella son factores de diversa índole políticos, económicos, sociales, científicos, técnicos, etc, que presentes en una determinada sociedad en un momento dado influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico que rige en una sociedad y en el contenido de que tales normas se encuentran provistas.
5. Fuentes Formales (perspectiva del juez): Distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de estas y los continentes normativos donde es posible hallarlas. Órganos, autoridades, fuerzas sociales o sujetos de derecho que están dotados por el ordenamiento jurídico y producen normas.

Observación: Kelsen considera las fuentes materiales y formales.

Perspectivas para el estudio de las fuentes materiales del derecho (Squella)

-visión voluntarista; Derecho general

-visión metafísica del Derecho; Derecho en particular

Según Alf Ross

-Constituyen el ordenamiento jurídico

-“Conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación, por parte del juez, de las reglas que éste basa su decisión”

Clasificación según Ross;

1. Completamente objetivadas; Autoridad ( ley, decretos, potestad reglamentaria, auto acordado, etc.)
2. Parcialmente objetivadas; Costumbres
3. No objetivadas; la razón

Fuentes Formales CHILE

legislación

1. Ley en sentido amplísimo; Considera todas las normas que han sido creadas deliberadamente y tienen aplicación general. ( Constitución, leyes, decretos con jerarquía de ley, tratados internacionales, textos normativos emanados de la potestad reglamentaria, auto acordado)
2. Ley en sentido amplio; leyes ordinarias, leyes orgánicas constitucionales, leyes interpretativas de la constitución y leyes de quórum calificado)
3. Ley en sentido restringido o estricto;  leyes ordinarias o comunes.

Constitución

Texto jurídico fundamental.

Ley suprema.

Se le reconoce el estatus de norma superior.

Supremacía sobre otras normas.

Regula la organización del estado y el derecho de las personas.

Distinciones/ constitución continuación

Constitución en sentido material; Reglas para la producción de otras normas

Constitución en sentido formal; No se relaciona a la producción de otras normas, pero aun así tiene gran importancia.

Parte orgánica; Regulación de poderes del estado como también de otros organismos relevantes (ej.; banco central, ministerio público)

Parte dogmática; Establece principios constitucionales y derechos fundamentales de las personas (ej.; art 19)

Tipos de constitución

Pétreas; No contempla procedimiento para cambiarlas.

Rígidas; Si contempla procedimiento para cambiarlas.

Flexibles; Quórum similar al de una ley.

Poderes Constituyentes; se necesita una autoridad competente

1. Originario: se parte desde cero, es decir sin tener una conexión con la que procede, se da generalmente por asambleas constitucionales o golpes de estado.
2. Derivado: se reforma una constitución ya existente.

Supremacía Constitucional.

“En Chile existe Supremacía Constitucional, pues se reconoce que la constitución prevalece sobre las leyes, decretos y otros textos normativos”.

1. Control preventivo (a priori) A cargo de Tribunal Constitucional y de la Contraloría general de la republica (potestad reglamentaria). Las disposiciones que el Tribunal declare inconstitucionales no podrán convertirse en ley.
2. Control represivo (a posteriori) A cargo del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional es competente para; Resolver por la mayoría de sus miembros en ejercicio la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución: resolver por la mayoría de los CUATRO QUINTOS de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un recepto legal declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior.

(El acepto declarado inconstitucional se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo) En el caso de que la intervención sea posterior los mecanismos operan para tales efectos son inconstitucionalidad e inaplicabilidad.

Tribunal Constitucional;

• Resolver asuntos constitucionales que surjan durante la  tramitación de proyectos ley, de reformas a la constitución y tratados internacionales.
• Ejercer control en la constitucionalidad de las leyes (preventivo)
• Determinar la constitucionalidad de un decreto con fuerza ley.
• La constitucionalidad de los derechos supremos que dicte el presidente, según corresponda y de convocatorias a plebiscito en el país.
• Resolver problemas de promulgación de una ley.
• Revisar lo que la contraloría declare como inconstitucional.

El problema de la legitimidad democrática que afecta a las intervenciones de este órgano es conocido como función Contra mayoritaria.

Contraloría

• Ejercer el control de la legalidad de los actos de la administración si son correctos toma razón, si no lo son, los representa a la autoridad competente.

Observación;

• Corte suprema; Controla constitucionalidad, Ejemplo; Estados Unidos, Varios órganos pueden intervenir (Poder judicial): Control difuso
• Órgano especializado; Sistema austriaco, es decir control centrado, Chile utiliza este sistema a través del Tribunal Constitucional.

(Thayer propone una actitud diferente del legislador, si los detalles son pequeños, es mejor dejarlos pasar)

Mecanismos de preservación de derechos fundamentales (control represivo)

1. Recursos de protección; Resguarda ante actos u omisiones que provoquen la perturbación en derecho a la vida, igualdad ante la ley, libertad de la enseñanza, propiedad, es decir actos constitucionales)
2. Recursos de amparo; Resguarda la libertad de desplazamiento.
3. Recursos de amparo económico; Resguarda el derecho a desarrollar cualquier actividad económica
4. También se puede considerar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad; Es decir cuando la ley choca con una ley fundamental, se enjuicia en la corte suprema u otro tribunal, ya sea por petición de alguna parte, o por oficio.

Leyes.

Definiciones de la ley;

• La ley una ordenación de la razón al bien común, promulgada por quien tiene el cuidado de la comunidad.
• La ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada en la forma prescrita por la constitución manda, prohíbe o permite. (Art 1 código civil)

Prestigio de la ley; La ley emana desde una autoridad legislativa, que en conjunto del aparato ejecutivo se formulan leyes que son; abstractas; generales; validez relativa

• Fruto de la discusión parlamentaria
• Son fuentes formales del Derecho
• La constitución reglamenta su origen y limita transversalmente sus designios.
• La ley se debe ceñir a lo que la constitución determine.
• La constitución establece quienes, bajo que medios y límites, producen la ley. (Art 63 de la constitución chilena, “solo son materias de ley”)

1. Leyes interpretativas de la constitución; Interpretar normas constitucionales, es decir establecer un determinado sentido y alcance para este tipo de normas. Para ser derogadas, aprobadas o modificadas se necesita 3/5 de las cámaras, además de estar sujetas a control del tribunal constitucional. Estas deben ser parte de la constitución y algunos mencionan que están por sobre las leyes ordinarias o comunes.
2. Leyes orgánicas constitucionales; Se refieren a materias donde la constitución les reserva su regulación a través de esta clase de leyes. Su aprobación, modificación o derogación requiere de 4/7 de las cámaras, además están sujetas a revisión del tribunal constitucional. La constitución señala que estas materias son educación, congreso nacional, partidos políticos, etc.
3. Leyes de quórum calificado;  Se refieren a materias donde la constitución les reserva su regulación a través de esta clase de leyes. Requieren de mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio y no están sujetas a verificación del tribunal constitucional. Algunas temáticas son nacionalidad, pena de muerte, televisión y radio, actividad empresarial del estado.
4. Leyes ordinarias o comunes; para su aprobación, modificación o derogación requieren mayoría de los presentes en cada cámara.

 Etapa de formación de las leyes;

1. Iniciativa

• Si emana del presidente se llama mensaje
• Si emana del congreso se llama noción
• La cámara desde la cual emana se llama de origen y la otra de revisión.

1. Discusión (ambas cámaras)

1. Aprobación (ambas cámaras) El proyecto se entiende aprobado cuando cada cámara da su voto conforme, cumpliendo con los quórum exigibles.
2. Sanción/veto

La sanción; se produce cuando el presidente aprueba el texto aprobado por el congreso

Expresa; Dicta decreto promulgatorio dentro de 30 días.

Tácita; Transcurren 30 días y el presidente nada hace al respecto

Presidente puede vetar el proyecto y reenviarlo a la cámara de origen con observaciones,

Cámaras pueden volver a insistir con 2/3 de los presente.

1. Promulgación
2. Publicación: (la fecha de la ley, es la que aparece en el diario oficial)

Rechazo de un proyecto; (se da en la discusión) el proyecto que fuere rechazado en su totalidad por la cámara revisora será considerado por una comisión mixta de igual número de diputados y senadores, la que propondrá la forma y modo de resolver las dificultades. El proyecto de la comisión mixta volverá a la cámara de origen y, para ser aprobado tanto en esta como en la revisora, se requerirá de la mayoría de los miembros presentes en cada una de ellas. Si un proyecto es definitivamente rechazado deberá transcurrir cierto lapso para que pueda volver a ser presentado.

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