Unidad VI: Actividad administrativa. Contrato y Servicio Público

Unidad VI: Actividad administrativa. Contrato y Servicio Público

Acto administrativo: acto jurídico, humano, con intencionalidad, cause o no efectos jurídicos.

Contratos

Son actos jurídicos plurilaterales. El art. 1137 del CC establece “hay contrato cuando dos o más personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos”, en verdad, no todos los acuerdos de voluntades destinados a reglar derechos son contratos, porque sino el matrimonio sería un contrato, ya que a partir de dicho actos, nuestros derechos cambian.

Elementos:

1. Partes que intervienen: siempre son dos o más, sin embargo hay contratos denominados “unilaterales”, ya que intervienen dos partes, pero una es la que da y hace todo el sacrificio, mientras que la otra solo recibe sin sacrificio alguno. Ej: las donaciones.

2. Consentimiento: representa el acuerdo de voluntad común al cual se refiere en CC. Desde el momento que hay acuerdo hay contrato, por mas que no se halla suscripto el instrumento. Además, existe contrato independientemente de que en el futuro se cumpla o no.

Ahora bien, no todo acuerdo de voluntad común es un contrato, sino que el objeto de dicho acuerdo debe ser el reglar derechos patrimoniales susceptibles de apreciación pecuniaria. Ej: un compra-venta.

3. Objeto: es obligarse a hacer, no hacer o dar lo pactado a una persona, a cambio que la otra entregue, haga o no haga lo pactado a cambio.

4. Forma: según su forma los contratos pueden ser:

• No formales: aquellos para los que la ley no establece ninguna formalidad (pero si las posee). Este es un principio general, porque así son la mayoría de los contratos.
• Formales: La ley establece las formas. Pueden ser:

* Formales para la prueba: son formales para poder probar el contrato, pero también valen en caso de tener otras formas de prueba.

* Formales para la existencia: son formales solemnemente, en caso de no poseer todas las formas establecidas por la ley el acto no existirá. En la actualidad, en la ley Argentina no existe ningún contrato de éste tipo, el único acto solemne es el matrimonio pero no es contrato.

Contratos administrativos

La realización de los fines concretos del Estado requiere de la actividad administrativa, la que se concreta mediante innumerables acciones y mecanismos de sus organizaciones. Esa actividad de obras y servicios puede ser llevada adelante por la propia organización administrativa, o mediante relaciones convencionales con empresas privadas.

El contrato administrativo es todo acuerdo de voluntades productor de efectos jurídicos, donde la administración pública ejerce prerrogativas, tanto en la interpretación, como en la ejecución y la extinción del mismo, siempre que el mismo se celebre con el objeto de cumplir con un fin público. Esto hace que el contrato no participe de las reglas generales sino de las excepciones. Estos contratos son formales, ya que la ley establece sus formas bajo penas de nulidad, no solo el instrumento sino también el proceso de formación de voluntad. Son sin pié de igualdad entre las partes, ya que el Estado es superior a los particulares relacionados a él.

Elementos: 

1. Competencia: Con relación a los particulares o empresas intervinientes, pueden ser empresarios individuales, empresas organizadas societariamente, ya sean sociedades anónimas, de responsabilidad limitada o las otras previstas en este caso por el ordenamiento comercial en la específica LSC.

Es normal que la propia legislación administrativa de aplicación, o las características del llamado a contratar, determinen otros requisitos que hacen en definitiva a la admisibilidad del contratista privado. Otro requisito de índole administrativa exigido en los diferentes ámbitos estatales, es la obligatoria inscripción del contratista en un registro especial. Por ello, eliminar la exigencia de la habilitación registral solo permitiría una mayor discrecionalidad de la Administración, en orden a la selección de sus contratistas, impidiendo el contar con un registro confiable, moderno y seguro, que sin limitar la oferta, garantice que los suscriptos se encuentren en condiciones de competir, sin límites impuestos en cada caso por el ente licitante, pero que cuenten con idoneidad técnica y financiera necesaria para atender el emprendimiento que se trate.

2. Causa: El contrato debe atender la satisfacción del interés público.

3. Acuerdo de voluntades: corresponde ubicar la presencia de la voluntad de la administración pública expresándose en preponderancia en numerosos aspectos de la relación contractual, los que prácticamente impone al particular, cláusulas prefijadas o preparadas por la administración, para los contratos administrativos, a los cuales el particular prácticamente solo adhiere, pero a las que accede en conocimiento con notoria y suficiente anticipación.

4. Contenido: el contenido es el objeto específico del contrato y la prestación (dar, hacer o no hacer) a la que se obligan las partes. El objeto debe ser cierto, física y jurídicamente posible.

5. Forma: La forma del contrato se materializa en el instrumento documental respectivo y su contenido, el que debe poseer los elementos básicos que hacen a su validez, su carácter escrito, la determinación de fecha, y la firma de todas las partes intervinientes y obligadas relacionalmente.

6. Finalidad: Satisfacción del interés general.

7. Perfeccionamiento: Son aquellos necesarios pasos posteriores a la celebración formal del contrato en si.

Diferencia respecto de los contratos de Derecho Privado:

• En los contratos entre los particulares hay relaciones de coordinación, es decir, hay igual entre las partes, mientras que en los contratos de derecho público la administración ejerce subordinación sobre los particulares relacionados a ella.
• El contrato público deriva de una ley que es también pública, y los contratos privados tienen su normativa en materia privada.
• Un conflicto derivado de un contrato público debe ser resuelto en el Tribunal de Justicia de la pvcia. Correspondiente, mientras que un conflicto derivado de un contrato privado debe ser resuelto por el Juez Civil y Comercial. Determinar la naturaleza pública de un contrato radica en que una de las partes sea la administración pública.

Formación de los contratos:

Es el conjunto de hechos y actos que hacen a la formación de la voluntad administrativa, conforme la competencia de los diferentes órganos y cumpliendo para ello con las diferentes formalidades que cada paso requiere.

1. Autorización presupuestaria: El gasto para efectuar una contratación debe estar previsto en el presupuesto, excepto si se trata de alguna urgencia. El art. 75 inc. 8 de la CN establece que “ningún gasto público puede ejecutarse si no se imputa a un criterio fijado presupuestariamente”.

2. Autorización para contratar: El organismo de aplicación requiere para proceder con la autorización brindada por un superior jerárquico, generalmente el titular del órgano ejecutivo.

3. Decisión para contratar: Previa necesaria intervención de la actividad consultiva, la que ha fijado las bases técnicas, financieras y legales de la contratación, sobre esta información el órgano competente dicta el acto administrativo que dispone al respecto y que se adecua a la forma de selección del contratista que en el caso corresponda. Si se trata de una contratación directa, el mismo acto de decisión de contratar podrá disponer respecto de la selección del contratista. La decisión de contratar es un acto de naturaleza pública.

4. Diversas formas de selección del contratista:

• Libre selección del contratista: La administración goza de libertad de elección del contratista, la que debe ser interpretada en el sentido que la administración no se encuentra obligada a contratar una vez abierto un proceso al efecto.
• Libre selección y formas de contratación: El administrador gubernamental, como administrador que bienes que no le pertenecen personalmente, debe brindar en todos sus actos la mayor transparencia y seguridad reales, respecto de todos y cada uno de sus procedimientos. Además, debe garantizarse en cada caso de contratación la mayor libre concurrencia de oferentes, y la libre competencia evitando desde sus pliegues y en la práctica, toda actitud monopólica, oligopólica o de sustracción de empresarios a la pública compulsa.
• Licitación pública: Consiste en un procedimiento administrativo de preparación de la voluntad contractual, por el cual el órgano administrativo invita a los interesados, para que sujetándose a las bases fijadas en los pliegos de condiciones, formules ofertas, de entre las cuales se podrá elegir a la más conveniente. Reglamentar los procesos licitatorios públicos es materia de legislación nacional. Los pliegos constituyen el conjunto de disposiciones normativas unilaterales de la administración pública, que especifican el objeto de la licitación, fijan sus pautas, derechos, obligaciones, como también las normas técnicas específicas para la preparación y ejecución del contrato. En ellos se encuentra la base objetiva de la futura relación contractual.

El último paso del proceso licitatorio público, esta constituido por la adjudicación, donde es habitual que un comité constituido en tal sentido, aconseje al órgano de decisión, el posible contenido del nuevo acto administrativo a dictarse, en este caso determinando y aceptando la oferta que se haya evaluado como la más conveniente. El oferente se obliga a mantener su oferta hasta el momento de la firma del contrato, y una vez firmado el contrato se estará a los principios de extinción del mismo.

...