Comentario de jurisprudencia Sentencia Servicio Salud Talcahuano contra Becerra

LA SENTENCIA DEL CASO SERVICIO DE SALUD TALCAHUANO Y BECERRA TOLEDO

Caso: Número 3 (En contra del recurrente)

Nombre de integrantes:

Catalina Osses.

Claudio Sandoval.

Nicole Smith.

Fernanda Vidal.

Profesores:

Jorge Hubner.

Gabriela Novoa.

I. INTRODUCCIÓN

      La vacunación llegó a morigerar el efecto de letales enfermedades que aquejan a las sociedad y como tales, durante mucho tiempo fueron concebidas como procedimientos médicos inocuos que no sólo reportaban beneficios para el inoculado sino que también para la salud pública. Sin embargo, con el avance de la tecnología, la divulgación de nueva información y el creciente acceso a la misma, han surgido en algunos dudas acerca de la necesidad o la seguridad de su administración, que ponen en evidencia la tensión entre los derechos individuales y el bien común que se genera por el hecho de que muchas cuenten con el carácter de obligatorias al interior de los países^[1].

      Así, en Chile se cuenta con calendarios de vacunación, consistentes en una serie cronológica en la que se determina la aplicación de ciertas vacunas con el objeto de prevenir y controlar las enfermedades infectocontagiosas del país, siendo los calendarios más definidos y con mayor aplicación los que se dirigen a la población infantil.^[2] En este sentido, son inoculaciones obligatorias cuyo destino son los niños, las vacunas contra la tuberculosis, poliomielitis, pertusis, difteria, tétanos, enfermedades por h influenzae tipo b, sarampión, rubeola, paperas y hepatitis B.

       En la sentencia en cuestión, la parte recurrida del recurso de protección, Desiree, se niega precisamente a la aplicación de todas aquellas vacunas respecto de su hija, Emilia,  arguyendo que podría tratarse de sustancias perjudiciales para el cuerpo de la niña al no existir certeza respecto de su inocuidad. Solicita, entonces, información acerca de ello a la autoridad sanitaria, que no da respuesta al requerimiento y permite que su decisión sea tomada con el nivel de conocimiento al que ha sido capaz de acceder por sus propios medios.

     En este sentido, en el presente comentario se desarrolla la supuesta ilegalidad del comportamiento de la recurrida, en virtud de los preceptos legales del ordenamiento chileno que asientan su derecho en orden a oponerse al tratamiento, y la falta de arbitrariedad del mismo a raíz del incumplimiento por parte de la Administración de su obligación de informar, haciendo para ello hincapié en la vulneración en que se incurre en lo referente a la Ley de Transparencia, y recurriendo también a casos similares que dan cuenta de razones aparentemente válidas para oponerse a la inoculación, además de ahondar acerca del conflicto que la situación en comento suscitará en lo relativo al derecho a la libertad.

II. LA LEGALIDAD Y LA FALTA DE ARBITRARIEDAD DE LA CONDUCTA

El artículo 14 de la Ley N° 20.584 que regula los derechos y deberes de los pacientes, dispone que: “Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16”^[3]. En este sentido, es pertinente partir teniendo presente que el concepto de tratamiento médico hace alusión al, “conjunto de medidas y estrategias que tienen como objetivo principal curar, aliviar o prevenir enfermedades, afecciones o síntomas en un paciente”^[4], y que, a su vez, las vacunas son definidas por la OMS como, “cualquier preparación destinada a generar inmunidad contra una enfermedad, estimulando la producción de anticuerpos”^[5]. Vale decir, la administración de vacunas estaría cubierta por el precepto en cuanto a lo que el consentimiento del paciente refiere, por lo que, en principio, gozaría de consagración a nivel legal el derecho a negarse a ellas.

Ahora, para abordar cabalmente la discusión, es necesario hacer referencia a los artículos 32 y 33 del Código Sanitario^[6], que a juicio de la parte recurrente, serían transgredidos por la negativa de la madre respecto de la vacunación de su hija, constituyendo dicha conducta la ilegalidad que sirve de presupuesto a la interposición del recurso de protección. La primera de las disposiciones en cuestión, faculta a la Administración para declarar obligatoria la vacunación contra ciertas enfermedades, entregando además potestades al Servicio Nacional de Salud para forzar la aplicación de las vacunas que sean obligatorias por ley. Mientras que la segunda señala cuáles serían aquellas, a decir, las vacunas antirrábica y contra la difteria y tos ferina^[7].

        Por su parte, el Decreto Exento Nº 50 de 2021, es el acto administrativo que singulariza las vacunas que son obligatorias por la potestad que el artículo 32 del Código Sanitario entrega a la autoridad. Dentro de las vacunas que señala el Decreto, se encuentran precisamente las que no se aplicaron a Emilia. La norma en marras, además, reitera aquellas que por ley tienen aplicación obligatoria.

Así, aunque todas las mencionadas en el Decreto sean formalmente obligatorias, al hacer un análisis a la luz de los principios constitucionales, se tiene que la vacunación forzosa propiamente tal, es decir, aquella que se puede llevar a cabo forzosamente y en contra de la voluntad del inoculado por medio del auxilio de la fuerza pública^[8], es excepcional y sólo puede estar establecida por ley, pues violenta la libertad individual que la misma Carta Fundamental asegura a todas las personas, de modo que, en los hechos, sólo tendrían dicho carácter las vacunas antirrábica y contra la difteria y tos ferina, en tanto se trata de padecimientos mortales^[9].

Y respecto de esto último, es que conviene referirnos nuevamente a la Ley N° 20.580, pues el artículo 14 limita el ejercicio del derecho que consagra remitiéndose a las hipótesis del artículo 15, que señala que el consentimiento para la administración de un tratamiento médico no se requerirá si su falta de aplicación supone un riesgo para la salud pública, de modo que, cumpliéndose dicha circunstancia, no es posible que el paciente se niegue^[10]. En este sentido, aquella excepción sólo sería extensible, en lo relativo a las vacunas, a la inoculación antirrábica, pues únicamente ella reviste el carácter de tratamiento tendiente a salvar la vida del paciente (además de preventivo), lo que justificaría que la ley sólo confiera a la autoridad sanitaria potestades a aplicar forzadamente esta vacuna y no las otras; y lo que además daría a entender que es la única de tal relevancia que su falta de aplicación supondría un verdadero riesgo para la salud pública^[11].

Tomando en consideración todo lo anterior, entonces, la conducta de la madre en orden a oponerse a la vacunación de Emilia, no puede ser calificada de ilegal, pues los artículos 32 y 33 del Código Sanitario que fueron supuestamente transgredidos al no consentirse la aplicación de una vacuna ‘obligatoria’, no pueden ser interpretados sino a la luz de los artículos 10 y 14 de la Ley Nº 20.584, que asisten a la madre, esto es, el derecho a negarse a la aplicación de tratamientos médicos a la infanta en cuanto ella es representante legal de la primera, no pudiendo sustituirla en el ejercicio de dicho derecho, por cuanto la no inoculación en el caso concreto no supondría un riesgo para la salud pública ni mucho menos para la salud de la misma Emilia, que a la fecha se encontraba completamente sana.

Por otro lado, en lo relativo a la arbitrariedad, como presupuesto necesario para la interposición del recurso de protección, el artículo 10 de la Ley N° 20.584 dispone que: “Toda persona tiene derecho a ser informada, en forma oportuna y comprensible, por parte del médico u otro profesional tratante, acerca del estado de su salud, del posible diagnóstico de su enfermedad, de las alternativas de tratamiento disponibles para su recuperación y de los riesgos que ello pueda representar, así como del pronóstico esperado, y del proceso previsible del postoperatorio cuando procediere, de acuerdo con su edad y condición personal y emocional”^[12], y la madre, como se verá en el siguiente apartado, si bien se negó al seguimiento del plan de vacunación, lo hizo en base a ciertos reparos propios no calificables de caprichosos, sino que fundados en la información a la que fue capaz de acceder, que posiblemente fue escasa por la propia negligencia de la autoridad sanitaria.

III. SOBRE LA CALIFICACIÓN DEL TRIBUNAL ACERCA DE LA CONDUCTA DE LA RECURRIDA

Es necesario comentar la calificación de “no caprichosa” que la Corte Suprema le da a la negativa de la madre a vacunar a su hija^[13]. Para referirnos a esto, se debe tener en mente, que, por un lado, la comunidad médica que impulsa a la vacunación, asegura que los componentes de las vacunas, “al igual que cualquier medicamento, tiene riesgos  de causar efectos adversos”^[14]. Mientras que, por otro, a lo largo del mundo han surgido movimientos que se encuentran en contra de las diversas vacunas (movimientos antivacunas), los cuales propagan información disuasiva a la vacunación, como el caso de la página web ‘Argentina sin vacunas’, donde muestran distintas noticias de otros portales antivacunas, entre ellos un título alarmante: “Decenas de niños podrían haber muerto después de ser inyectados con vacunas contra el sarampión ‘contaminadas’ en Siria”^[15]. De esta manera, es perfectamente comprensible que la recurrida tenga aprehensiones acerca de los efectos que la vacuna puede causar a su hija.

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