Modelo de estado social de derecho

MODELO DE ESTADO SOCIAL DE DERECHO

En el presente artículo se expondrán los fundamentos, el desarrollo, la garantía y la protección de los derechos sociales en Colombia. Para ello se hará un breve recuento del surgimiento, con la Constitución Política de 1991, de la fórmula política de Estado Social de Derecho, que sirvió como fundamento para que los derechos sociales emergieran como cláusulas efectivas, y no como meras enunciaciones formales. Posteriormente se explicarán los avances que, a través de la interpretación realizada por la Corte Constitucional colombiana, se ha tenido sobre estos derechos tanto en su precisión conceptual como en su efectiva realización. De esta manera, se estudiarán los criterios de conexidad y transmutación para la protección de estos derechos por vía de tutela, y finalmente se planteará el principio de progresividad como única garantía real que existe en Colombia para la protección de los derechos sociales. PALABRAS CLAVE: Estado Social de Derecho; derechos sociales; principio de progresividad.

Estado Social de Derecho. Esta fórmula ha sido el resultado de diversas reformas que han vivido los Estados en los últimos siglos. Se parte del Estado liberal o Estado de derecho, y se pasa por la búsqueda de un Estado democrático y de un Estado social. De esta manera, se puede visualizar el Estado Social de Derecho como el resultado de múltiples luchas sociales que acabaron en la convergencia de los derechos civiles y de libertad, de los derechos políticos, y de los derechos sociales, en un único modelo de Estado que busca su satisfacción efectiva. En el primer modelo de Estado, el liberal, cobran especial importancia tres características de la configuración estatal: el imperio de la Ley, la división de poderes, y el respeto por los derechos y libertades individuales. Bajo la premisa del imperio de la Ley, el Estado se encargaba de permear todo el ordenamiento de seguridad jurídica, siendo la Ley un mecanismo a través del cual se imponían límites al Estado por medio de la división de poderes, y adicionalmente, contenía una protección a los derechos de libertad, y una igualdad que se manifestaba en términos formales, a partir de los derechos civiles y ciertas libertades económicas (Uprimny, 2000). Debido a las garantías que otorga este modelo de Estado en cuanto al respeto por los derechos y libertades del individuo, el derecho a la propiedad privada cobró especial importancia, lo que se manifestó en una desigualdad social abismal entre los propietarios y los proletarios o no propietarios, que se hizo evidente en el momento de dar aplicación al respeto por esta categoría de derechos. Para superar la evidente desigualdad que se presentaba en este individualismo liberal se proponen los derechos sociales buscando, a partir de estos, la realización de un Estado que procure por la justicia social (Díaz, 1992). Es en este punto donde entra en escena el Estado socialista, pues este se basa en la justicia social. En este modelo, se trascienden criterios propios del Estado liberal como lo son el imperio de la Ley y el respeto a los derechos y libertades individuales, pues se considera que el Estado debe ser un interventor que permita superar las desigualdades sociales, en procura de alcanzar un equilibrio en las condiciones de las personas, que se evidencie en términos de justicia.

De acuerdo con Elías Díaz (1992), la evolución del Estado liberal se interesó en el socialismo en busca de la corrección del individualismo a través de los derechos sociales. Se trata, pues, de una forma de Estado que persigue la combinación de las formas de producción capitalistas con el bienestar social general. Sin embargo, este bienestar social general no debe ser entendido como un nivel de bienestar igual para todos, sino que debe entenderse democráticamente, en procura de encontrar una nivelación socioeconómica. De esta manera, el tercer modelo de Estado, el modelo democrático, que se fundamenta en la soberanía popular y la igualdad política, está basado en un sistema de legitimidad que se corresponde con la voluntad política de sus individuos, y la participación de estos, en iguales condiciones, para la formación de las instituciones y la toma de las decisiones políticas (Uprimny, 2000). La confluencia de estos modelos estatales no es producto de la casualidad, responde, como se acaba de ilustrar, a la evolución constante de las demandas de los ciudadanos con relación al Estado, de tal manera que las dinámicas sociales y políticas han desembocado en la nueva fórmula política del Estado Social de Derecho, que si bien no desplazó el presupuesto más importante del Estado liberal o de Derecho, consistente en el predominio de la ley sobre cualquier otra forma jurídica, sí consagró un nueva categoría normativa cuyo cumplimiento es exigible incluso al legislador: la Constitución. III. CONSTITUCIONALISMO Aunque desde tiempos de la Revolución Francesa ya se evidenciaba la existencia de constituciones, la ley nunca se entendió como subordinada a ésta, sino como la máxima expresión del Estado. Cuando se comenzó a concebir a la ley como un instrumento para la garantía de los derechos, se comprendió que estaba subordinada a la realización de tales derechos, y de esta manera, las constituciones se convirtieron en esas Cartas de derechos que serían desarrolladas por la ley. “La ley, un tiempo medida exclusiva de todas las cosas en el campo del derecho, cede así el paso a la Constitución y se convierte ella misma en objeto de medición. 6 Es destronada en favor de una instancia más alta. Y esta instancia más alta asume ahora la importantísima función de mantener unidas y en paz sociedades enteras divididas en su interior y concurrenciales. […] En la nueva situación, el principio de constitucionalidad es el que debe asegurar la consecución de este objetivo de unidad” (Zagrebelsky, 1997). En este sentido, la Constitución no debe entenderse únicamente como la ley fundamental, que procura reafirmar el principio del imperio de la ley, imponiendo límites al poder estatal y garantías a las libertades individuales, pues de ser así entendida no tendría sentido afirmar que hubo un cambio importante en el modelo de Estado. No se trata de desvirtuar las formas de Estado que contengan estos principios, por el contrario, se comparte la opinión de Díaz Elías según la cual, “el Estado Social de Derecho, para merecer en rigor esta denominación, deberá responder a las exigencias que se han considerado propias de todo Estado de Derecho” (Díaz, 1992). Se trata más bien de recalcar que no es suficiente para la configuración de un Estado Constitucional como el que se busca presentar, que se reúnan estas exigencias, sino que resulta necesario entender a la Constitución como un producto de la democracia que encierra un conjunto de principios fundamentales que ayudan a preservar la forma de Estado, la democracia, e incluso la Constitución misma. En el ejercicio de aplicación de estos fines, que bajo la óptica de la Constitución Política de Colombia se encausan como “fines esenciales del Estado […] garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución” (en su artículo 4), es que se da desarrollo al modelo estatal: en la medida en que el aparato administrativo del Estado se encamina a la realización de estos principios, es que resulta posible hablar de Estado social y democrático de derecho, de Estado constitucional.

IV. DERECHOS SOCIALES Cuando se dice que se debe poner a funcionar el aparato administrativo del Estado se está hablando de intervención estatal. Como se mencionó anteriormente, la intervención estatal toma parte del modelo de Estado en su carácter socialista con el objetivo de superar la desigualdad que provocaba el individualismo en el Estado liberal. Es importante mencionar  que los derechos sociales no surgieron en el Estado socialista, ni este modelo estatal es el único que los tiene presentes. De hecho, Lucas Verdú (1955) hace bien al mencionar que, lo que hace el Estado socialista, es elevar a la categoría de principios fundamentales viejas aspiraciones sociales, aspiraciones que no eran ajenas al Estado liberal. En este sentido, hay que preguntarse por las diferencias que se incorporan en los derechos sociales al incluir al modelo de Estado el calificativo de “social”. La respuesta puede presentarse en el sentido de que con la inclusión de este calificativo, se intenta concretizar esta categoría de derechos a través de acciones de intervención estatal que garanticen la protección de los mismos, y la consagración de acciones que permitan su reclamación. En suma, se trata de añadir al Estado la característica de eficaz, pues se comprende que sus funciones en la sociedad contemporánea son de servicio al ciudadano. A pesar de lo anterior, lo cierto es que el calificativo en cuestión ha sido uno de los más difíciles de precisar incluso para la Corte Constitucional colombiana, la cual, para intentar explicar la incorporación de un Estado Social de Derecho, lo describió desde dos puntos de vista: el Estado de bienestar (punto de vista cuantitativo), y el Estado constitucional democrático (punto de vista cualitativo). El Estado de bienestar surgió como primera respuesta a las insuficiencias del modelo liberal; con un fuerte intervencionismo se buscaba tener en cuenta en las decisiones estatales toda la dinámica social. De esta manera, en sentencia T-406 de 1992, tomando a Wilensky (1975) como referencia, la Corte define al Estado social como “el Estado que garantiza estándares mínimos de salario, alimentación, salud, habitación, educación, garantizados para todos los ciudadanos bajo la idea de derecho y no simplemente de caridad”. Se observa que se hace mención a unos derechos específicos de carácter social, a los cuales podrían agregarse en abstracto muchos otros, como por ejemplo, el derecho a la seguridad social o al trabajo. Por otro lado, el punto de vista cualitativo se corresponde al Estado Social de Derecho como Estado constitucional democrático, que es la manifestación de la intervención estatal sobre la categoría de derechos sociales, a través de la expedición de normas y de la adopción de políticas públicas. 8 “Se manifiesta institucionalmente a través de la creación de mecanismos de democracia participativa, de control político y jurídico en el ejercicio del poder y sobre todo, a través de la consagración de un catálogo de principios y derechos fundamentales que inspiran en toda la interpretación y el funcionamiento de la organización política” (T-406 de 1992). En suma, de acuerdo con la Corte Constitucional, la inclusión del calificativo “social” resultó en la concreción de un intervencionismo activo del Estado, tanto económica como normativamente, para garantizar que sus ciudadanos gocen de los derechos humanos de segunda generación. Vale la pena aclarar que el paso por el Estado de bienestar contó con múltiples problemas, a los cuales se intenta dar solución en el Estado Social de Derecho. Al tratarse de una iniciativa que requería una amplia intervención económica, especialmente enfocada en la construcción de obras públicas, el Estado de bienestar desembocó en crisis fiscal y en una mayor desigualdad entre los sectores poderosos y los marginados, por cuanto a los primeros se les confería más poder al ser contratados por el Estado para dar cumplimiento a esta dimensión cuantitativa del Estado Social de Derecho. En la sentencia T-533 de 1992, la Corte se encarga de diferenciar el Estado de bienestar del Estado Social de Derecho, sosteniendo que el sistema económico de este supera las dificultades del primero a partir de dos etapas: en primer lugar, “sus características de propiedad privada de los medios de producción, libertad de empresa, iniciativa privada e intervencionismo estatal”; y en segundo lugar, el reconocimiento de derechos programáticos y prestacionales. Los programáticos dependerán del presupuesto, y pueden ser entendidos más como principios orientadores de la función pública que como derechos; mientras que los prestacionales son derechos subjetivos a cargo del Estado. En la sentencia T-426 de ese mismo año, la Corte Constitucional hace una precisión que es importante resaltar, al señalar que “el carácter programático de las disposiciones económicas no es óbice para que el Estado desatienda sus deberes sociales cuando las necesidades básicas ya han sido cubiertas mediante el desarrollo de la infraestructura económica y social y, por lo 9 tanto, se encuentre materialmente en capacidad de satisfacerlas, ya de manera general o particular. En estas circunstancias se concretiza la existencia de un derecho prestacional del sujeto para exigir del Estado el cumplimiento y la garantía efectiva de sus derechos sociales, económicos y culturales”. En este sentido, se puede llegar al menos a dos conclusiones con respecto a la caracterización de los derechos sociales en programáticos y prestacionales. La primera es que el carácter programático no puede servir como excusa al Estado para no garantizar la efectiva realización de los derechos sociales; y la segunda conclusión es que una vez que un derecho programático se hace exigible, se convierte en un derecho prestacional. Esta segunda precisión se denomina criterio de transmutación, y será desarrollado más adelante. La pregunta lógica que surge es sobre cómo llega un derecho programático a ser exigible. Pero antes resulta necesario hacer una precisión: hoy en día, la caracterización de los derechos sociales en programáticos y prestacionales ha perdido su vigencia, cuando menos conceptual, toda vez que la Corte Constitucional usa indiscriminadamente el término prestacionales para los derechos sociales que aún no se han hecho exigibles. Con esto, en el léxico de la Corte posterior a la T-533 del 92, los derechos sociales no se diferencian de los prestacionales, llegando hasta el punto de otorgarle a estos últimos el carácter de programáticos. Podría llevarse más lejos: no existe diferencia entre derechos sociales, prestacionales y programáticos. La pregunta planteada en el párrafo anterior, se reformula en cómo llega un derecho prestacional a ser exigible (o subjetivo). En la sentencia de 1992 se da una primera respuesta a dicha pregunta, al determinar que una serie de derechos que en principio son programáticos, pueden generar un derecho subjetivo “de inmediata aplicación, si la persona interesada demuestra fehacientemente su condición de debilidad manifiesta y la imposibilidad material de su familia para darle asistencia”. Esta idea puede sintetizarse de la siguiente manera: un derecho programático se hace exigible cuando su vulneración deviene en conexidad con algún derecho fundamental. De esta manera, se sientan las bases del principio de conexidad, que transforma en exigibles todos los derechos sociales que en un caso específico se encuentren estrechamente ligados con algún derecho fundamental. 10 Pero esta no es la única situación en que un derecho programático se vuelve exigible. De acuerdo con la sentencia T-207 de 1995, cuando se habla de derechos prestacionales fundamentales, se refiere a aquellos derechos prestacionales con características tales que mutan en derechos fundamentales, como por ejemplo, la mayoría de derechos prestacionales de los niños, en concordancia con el artículo 44 de la Constitución. En este sentido, se habla de derechos con un doble contenido: el fundamental y el programático. Sobre este doble contenido, se observa que la denominación derechos prestacionales fundamentales desvirtúa la afirmación que hace la T-533 de 1992 con respecto a que los derechos prestacionales son derechos subjetivo, pues es claro que el calificativo de prestacionales es en este caso el que les da el contenido de programáticos. Esta incongruencia tiene como causa, al menos, la inconsistencia conceptual de la Corte con respecto a la caracterización de los derechos sociales en programáticos y prestacionales. Hay que observar que el pronunciamiento es de 1995, lo cual quiere decir que la doctrina que se conoció en la sentencia de 1992 no tuvo suficiente trascendencia, a pesar de las ventajas que proporcionaba al momento de conceptualizar los derechos sociales. Continuando con las maneras de hacer exigibles los derechos programáticos, se presenta otra a través del criterio de transmutación, cuyos preceptos fueron desarrollados desde la sentencia T-426 de 1992, pero que no cobró importancia hasta la T-859 de 2003, y que fue nombrado como criterio de exigibilidad por primera vez en la T-585 de 2008. Se le denomina transmutación porque se trata del paso de un derecho social a un derecho subjetivo. En los términos usados en 1992, se trataría del paso de un derecho programático a uno prestacional. En la terminología actual podría formularse como el paso de un derecho prestacional a uno fundamental. Con esta comparación de las denominaciones a través del tiempo, se quiere hacer ver que la establecida en 1992 era más precisa, pues a fin de cuentas, un derecho social se transmuta cuando trasciende su carácter programático, y en tal sentido, se convierte en prestacional. Específicamente, en la sentencia T-428 de 2012, se hace referencia a este criterio, y se explica que una vez se cumpla la etapa de concreción normativa del derecho social, “frente a los ámbitos definidos por las ramas legislativa y ejecutiva del poder público, esos derechos se tornan fundamentales y su eficacia puede ser 11 exigida por vía de tutela. Algunos ejemplos ayudarán a comprender mejor la forma en que se aplica el criterio de transmutación: El derecho a la salud, en principio prestacional, puede transmutarse “al adoptarse un sistema de salud […] en el cual se identifican los factores de riesgo, las enfermedades, males, medicamentos, procedimientos y, en general, los factores que el sistema va a atender” 2, pues se supera el carácter programático de este derecho, convirtiéndolo en exigible. Para la Corte, una vez superada esta instancia, el derecho no solo se transmuta en exigible, sino que reviste el carácter de derecho fundamental autónomo sobre la materia regulada. De esta manera el derecho a recibir atención en salud es un derecho fundamental, mientras que la calidad en este servicio continúa siendo un derecho social (prestacional y programático). Otro caso explicado por la Corte se presenta cuando la Ley determina unos requisitos para acceder al subsidio de vivienda. Si bien la vivienda es un derecho social, al establecer por medio de Ley los requisitos para acceder a ella, el cumplimiento de estos requisitos por el adquiriente convierte el derecho en exigible. De esta manera, el derecho a la vivienda supera el carácter programático al establecerse los requisitos legales, y se transmuta en derecho fundamental para quienes cumplan dichos requisitos. Un último caso, de especial importancia en las dinámicas sociales en Colombia, es el de la seguridad social. Actualmente, la Corte Constitucional lo reconoce como un derecho fundamental, bajo el criterio de transmutación teniendo en cuenta todas las leyes que lo han desarrollado. Este reconocimiento ha resultado especialmente importante en lo que a su protección se refiere, pues permite que las personas a las cuales se les esté vulnerando, puedan acudir a un mecanismo de protección mucho más efectivo que el mecanismo ordinario dispuesto en la Ley que lo desarrolla. El criterio de transmutación sirve como uno de los fundamentos del principio de progresividad de los derechos sociales, de esencial trascendencia en la jurisprudencia constitucional colombiana – este principio no debe confundirse con su homónimo establecido en el artículo 363 de la Constitución, que establece el principio de 2 T-859 de 2003 12 progresividad para el sistema tributario –. Se puede advertir que este principio tiene una triple fundamentación: en primer lugar, la Constitución en sus artículo 1ro y 2do, al establecer la fórmula política del Estado Social de Derecho y al enunciar los fines esenciales del Estado, pues como se dijo anteriormente, de acuerdo con estos artículos, el aparato administrativo del Estado debe estar encaminado a la realización de los principios constitucionales, lo cual no sería posible si se acepta regresividad en los derechos sociales; en segundo lugar, el bloque de constitucionalidad, teniendo en cuenta instrumentos internacionales tales como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los pactos internacionales, así como la Declaración de Teherán de 1968 y la de Viena de 1933 ; por último, el criterio de transmutación puede fundamentar este principio, pues al convertir el derecho social regulado en un derecho fundamental, esa fundamentalidad debe ser respetada de acuerdo con los mandatos constitucionales sobre derechos fundamentales. Por medio de la sentencia C-038 de 2004, la Corte Constitucional ha desarrollado este principio en tres características: en primer lugar, “implica que el Estado tiene la obligación de iniciar inmediatamente el proceso encaminado a la completa realización de esos derechos”; en segundo lugar, “la progresividad hace referencia al reconocimiento de prestaciones y protecciones mayores y superiores en relación con cada uno de los derechos sociales”, lo cual no quiere decir que el Estado pueda aplazar los llamados contenidos mínimos de esos derechos; esta característica da pie a la tercera y última, que podría concretizarse en un mandato de no regresividad, pues “implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida”, lo cual quiere decir que, prima facie, el legislador no puede retroceder en el nivel de protección. Lastimosamente, el mandato de no regresividad no es más que una presunción de inconstitucionalidad, lo cual quiere decir que es posible regresar la protección que hubiese adquirido un derecho social, siempre que este retroceso se encuentre debidamente justificado. Por supuesto que esto tiene su fundamento en que los derechos sociales 3 En la sentencia C-251 de 1997, la Corte Constitucional desarrolla por primera vez el principio de progresividad, al revisar la Constitucionalidad de la Ley 319 de 1996, que aprobaba el Protocolo de San Salvador de 1988. 13 requieren de la asignación de recursos, y que los Estados pueden enfrentar dificultades que imposibiliten la protección de los mismos aunque los mecanismos hayan sido positivizados. Con todo, se puede observar cómo el principio de progresividad, a pesar de que implícitamente se encuentra fundamentado en el criterio de transmutación – explícitamente en los tratados internacionales y en la Constitución –, no hace referencia, en su desarrollo, a la fundamentalidad de los derechos sociales, y en consecuencia no busca su protección por vía judicial, sino que busca una garantía a partir de limitaciones al poder legislativo. Esta conclusión resulta importante en el entendido de que la Corte Constitucional colombiana únicamente había planteado mecanismos de protección a derechos fundamentales, y nunca ninguno que versara sobre los derechos sociales directamente o por sí mismos. De esta manera, los criterios de conexidad y de transmutación buscaban la efectiva protección de los derechos fundamentales, el primero respecto de los que tuvieran conexidad con el derecho social vulnerado, y el segundo respecto de la materia de los derechos sociales que, al ser reglamentada, se transmutó en fundamental. De esta manera, se ve reafirmada la postura según la cual la Corte Constitucional fue más precisa en 1992 al caracterizar estos derechos en programáticos y prestacionales, pues como se ha ilustrado, la excepción al mandato de no regresividad desvirtúa el carácter de fundamentalidad que, según el criterio de transmutación, adquiría el derecho social al superar su estado programático o de indeterminación. Es por esto que el principio de progresividad se erige como la única garantía de protección efectiva que tienen los derechos sociales por sí mismos, pues de otra manera únicamente resultan exigibles cuando revisten el carácter de fundamentales, sea por conexidad o por transmutación. V. CONCLUSIONES En conclusión, el Estado Social de Derecho fue el resultado de la superación de los problemas que presentaba la aplicación del Estado liberal y del Estado socialista, que se resumen en una amplia desigualdad en el primero, y una búsqueda de un bienestar que no  correspondía a las exigencias de todos los ciudadanos. Con la inclusión del calificativo social al Estado de Derecho, se buscó la concreción de los derechos sociales, a partir de mecanismos de garantía y protección efectiva. Para tal fin, el Estado se basó en la exigibilidad de los derechos sociales, a la cual se puede llegar por medio de los criterios de conexidad y transmutación, consistentes en añadir a la fórmula de los derechos sociales una relación con los derechos fundamentales. El criterio de conexidad formula esta relación a partir de la cercanía de un derechos social a uno fundamental en un caso específico; mientras que el criterio de transmutación lo que hace es convertir en fundamental un ámbito de un derecho social que superó la etapa programática al ser regulado. Sin embargo, lo que se logra con estos mecanismos no es proteger derechos sociales que antes no resultaban exigibles, sino mantener los derechos fundamentales exigibles aunque no sean los directamente vulnerables. En otras palabras, se busca la protección de los derechos fundamentales aunque en el fondo haya que realizar mandatos de prestación. En este sentido los derechos sociales no resultan directamente protegidos. En consecuencia, el principio de progresividad, que a pesar de su evidente vínculo con el principio de transmutación, no hace ninguna referencia a la fundamentalidad de los derechos sociales, se alza como la única garantía efectiva que poseen por sí mismo los derechos sociales. Esto quiere decir que este es el principal logro alcanzado, en materia de derechos sociales, desde la proclamación en Colombia del Estado Social de Derecho como fórmula política.

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