ANÁLISIS GENERALCAPÍTULO IV UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS: EL CONCEPTO DE PROPIEDAD

ANÁLISIS GENERALCAPÍTULO IV

UN ESCAMOTEO DE LOS JURISTAS: EL CONCEPTO DE PROPIEDAD*

1.- El silencio de los de los juristas.

Cuando un hecho de notoria relevancia no es destacado, y ni siquiera es mencionado o aludido por aquellos a quienes toca captarlo y analizarlos dentro de sus estudios propios, es preciso averiguar cuál es la razón de tal silenciamiento. Es lo que sucede con la manifiesta transformación que ha ido experimentando el concepto de derecho de propiedad a los largo del siglo presente, transformación extraordinaria y de gran alcance, de la cual los juristas que deben ocuparse del tema no han acusado recibo.

Una materia de tanta importancia social como esta, cuya finalidad es una mejor determinación de la relación del hombre con la naturaleza y de todo aprovechamiento que este haga de los bienes que la última le proporciona, no recibe la atención de quienes se tienen por científicos del derecho, pese a constituir la propiedad una de las instituciones fundamentales en las que se basa todo el sistema de organización político-económico-social del llamado mundo occidental cristiano. Tan fundamental, que sólo las nociones de Estado y de Matrimonio podrían aspirar –y eso con dificultad- a situárseles a la par (1).

El concepto de propiedad trasciende ampliamente el campo del derecho, pues se transforma en un elemento irreducible del sistema económico que rige en una sociedad concreta y en la variable más esencial de su régimen social. Con ello aparecen manifiestas sus vinculaciones con el proyecto político que recibe acogida en esa sociedad y se hacen evidentes, por otra parte, sus implicaciones filosóficas y éticas.

* Este capítulo corresponde a un artículo publicado en la revista española de ciencias Sistema, número 47, de marzo de 1982, Madrid, con el título d

e: “Una transformación silenciada por los juristas: el concepto de propiedad”

(1) Sin embargo, la noción de estado desde un punto de vista científico, es absorbida preferentemente por la politología; la de matrimonio lo es por la sociología. De las tres instituciones referidas, la de la propiedad es estudiada prevalentemente por el derecho y adquiere su más amplio desarrollo en su dimensión jurídica.

“Difícilmente podría encontrarse, por ello una categoría jurídica de mayor resonancia social y más definitoria que asume la organización social de un país que la propiedad” (2 ).

Hemos de exponer la tan marcada evolución que ha tenido en occidente el concepto de propiedad, no tan sólo de parte de filósofos y pensadores que se ocupan de su idea, sino también de parte de políticos y legisladores encargados de darle efectiva aplicación en el seno de sociedades de muy variado pelaje desde el punto de vista económico, ideológico y de desarrollo (3). Y después de hacerlo, habremos de repetirnos una y otra vez la pregunta: ¿por qué los teóricos del derechos omiten referirse a ella (4).

2.- Las alternativas posibles.

Dar una respuesta acertada supone recorrer las alternativas posibles para escoger, luego, la que mejor concuerde con sus hechos y sus circunstancias.

Una primera posibilidad parecería ser que la evolución referida sea efectivamente desconocida por los estudiosos del derecho civil. Nos parece preferible descartarla, pues a los largo de los últimos sesenta años muchas exteriorizaciones de ellas han sido consideradas y debatidas en ámbitos muy próximos y vinculados al derecho. Una ignorancia de esta clase acusaría, por otra parte, un grado de vencibilidad de ella apto para transformarla en francamente culpable y en vehementemente sospechosa de ser simulada, con el fin de no darle acogida en el plano jurídico y de no alentar ideas diferentes de las tradicionales. O sea, el último término, esta alternativa llevaría más bien a acusar a los juristas de desentenderse de las novedades del mundo con tal de no verse exigidos a cambiar sus enseñanzas clásicas sobre la materia.

(2) Nuestro trabajo El derecho de propiedad privada, Bogotá, Editorial Temis, 1979 página 2.

(3) Es conveniente esclarecer que en ese capítulo nos referimos principalmente al derecho de propiedad que versa sobre cosas corporales, muebles e inmuebles. En la teoría jurídica más reciente se distinguen varias clases de propiedad (por ejemplo, la propiedad intelectual, la propiedad minera, los derechos de invención, etc.), a no todas las cuales conciernen nuestros comentarios.

(4) Por cierto, nos referimos a las obras jurídicas del último tiempo que han llegado a nuestro conocimiento.

Nada nos alegraría más que comprobar que estamos equivocados.

Es de observar que el tema del derecho de propiedad es desarrollado jurídicamente dentro del campo teórico por el derecho civil, dentro de una de las cuatro partes básicas en que se divide habitualmente, la que recibe denominaciones no siempre coincidentes, como son: “bienes”, “derechos reales” o “derecho de cosas”. Las demás ramas del derecho acostumbran remitirse al derecho civil, tras muy someras explicaciones acerca de las particularidades que presente en su campo el régimen de propiedad. Tal es el caso del derecho constitucional, del derecho administrativo y el derecho internacional.

La segunda alternativa podría consistir en que tales juristas tuvieran debida y oportuna información acerca de la mudanza a la que nos referimos, pero estimaran que ella no tiene en el campo del derecho ni el relieve ni la significación que nosotros le asignamos. Para excluir este extremo nos parece que basta exhibir la profundidad y sentido de la transformación que anotamos, lo que más adelante se constituirá en el centro de este trabajo. De sostenerse tan equivocado juicio, fruto de un grave error de apreciación, se requeriría, por otra parte, una consideración explícita del asunto dentro del discurso y una argumentación apropiada para sustentar la tesis, cosas ambas que brillan por su ausencia. Es por ello por lo que asoma otra vez la sospecha de que se prefiere prescindir de la realidad para no modificar los principios tradicionales.

La tercera y última posibilidad sería que de modo abierto, directo y franco, y no como mera sospecha o inferencia, comprobáramos que los juristas tradicionales animados del espíritu conservador que impregna a quienes cultivan los estudios jurídicos (5), optan para mantener incólumes las antiguas enseñanzas acerca del derecho de propiedad, suprimiendo deliberadamente los antecedentes y hechos que exigirían su alteración, como forma de segar una revisión profunda de las teorías, principios y tesis que han dominado hasta ahora dentro del derecho.

Como vemos, las alternativas posibles frente a una realidad tangible y a una significación que resultan imposibles de desconocer, quedan reducidas a una sola: los juristas tradicionales prefieren mantener sus teorías y principios de otra época, pese a que las ideas y los hechos le muestren el desapego de ellos con la vida social y sus necesidades.

(5) La tendencia conservadora que se imprime hasta ahora a los estudios jurídicos, derivada del sentido que se atribuye al ordenamiento normativo, ha tenido como consecuencia que se convierta en un tópico –aún entre los mismo juristas- la afirmación de la conformación abiertamente conservadora de la mentalidad de éstos. Así lo reconocen pensadores del derecho de la talla de E. Bodenheimer, J. Leclercq, G. Ripert y P. Vinogradoff, entre muchos otros.

Una última pregunta podría ser propuesta: ¿es tal obstinación la expresión de una fanática en tesis obsoletas o es una manera de servir a determinados intereses? Nos parece que la sola interrogación adquiere un sentido ofensivo impropio de un trabajo serio. Por ello, nos conformamos con las consideraciones que la precedieron.

3.- Concepto tradicional de propiedad.

Conscientes de que toda fuerza de nuestras deducciones se apoya en una efectiva, notoria e indesmentible modificación del antiguo concepto de propiedad acallada por los juristas, mostremos en que ha consistido ella. Con éste propósito situémonos primero en el concepto tradicional para desde allí verificar los profundos cambios producidos.

Para nuestros fines no hemos de remontarnos indefinidamente en la historia del derecho. Nos basta exhibir, como punto de partida apropiado el que se origina en la doctrina liberal-individualista, soporte ideológico del capitalismo que perdura hasta nuestros días.

El estamento burgués, apoyado en las ideas de su revolución triunfante, la de 1789, coloca como eje central de toda su elaboración político social al derecho de propiedad privada. El concepto que impone es el que deriva de dos grandes documentos con los que se abre y se cierra el ciclo revolucionario en el plano del pensamiento: la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la asamblea constituyente del 26 de agosto de 1789, por un lado, los artículo 544 y 545 del código napoleón, de 1804 por la otra. Junto a ellos, pero más con interés histórico que por su contenido jurídico y novedoso, puede mencionarse también la quinta enmienda de la constitución de los Estados Unidos (6).

El punto XVII de la Declaración citada prohíbe toda privación del derecho de propiedad, por asignar a este los caracteres de “inviolable y sagrado”. Esto significa que asegura de modo permanente, con toda la fuerza y la respetabilidad de dichos solemnes calificativos la plena vigencia y eficacia del derecho de los particulares sobre los bienes que posee. Tal derecho, al igual que los demás amparados por la Declaración, tiene también los caracteres de “natural e imprescriptible”, por lo que a ningún legislador ni actual

...