ANÁLISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES EN EL CÓDIGO PENAL

ANÁLISIS OBJETIVO DEL DELITO DE SUSTRACCIÓN DE MENORES EN EL CÓDIGO PENAL

Autor: Mag. MANUEL BERMUDEZ TAPIA

“Qui iure suo utitur, nemini facit injuriam” (quien usa su derecho, a nadie perjudica)

1. ARTÍCULO ANALIZADO.

Art. 147º. El que, mediando relación parental, sustrae a un menor de edad o rehúsa entregarlo a quien ejerce la patria potestad, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

La misma pena se aplicará al padre o la madre u otros ascendientes, aún cuando aquellos no hayan sido excluidos judicialmente de la patria potestad.

2. INTRODUCCIÓN.

El delito de “sustracción del menor”, en la doctrina nacional y comparada, en la judicatura nacional y en el ámbito de la enseñanza jurídica se encuentra limitada a una breve referencia, tan breve que prácticamente pasa desapercibida.

Situación que prácticamente ha perjudicado su desarrollo como tipo penal, tanto doctrinario como jurisdiccional, al no haber estado acorde a la evolución de los conceptos manejados en el ámbito tutelar familiar.

Eventualmente un factor ajeno al ámbito jurídico (poco reconocido y en extremo arbitrario) ha permitido esta situación de limitación doctrinaria y jurisdiccional, en particular en el desarrollo del artículo 147º CP: las políticas y acciones de género a favor de la población femenina, dejando en segundo orden de prioridades el desarrollo de los derechos del niño o adolescente involucrados en los conflictos de sus progenitores.

Ante la desidia de la doctrina penal, la equivocada tesis de la doctrina civil, el pésimo manejo jurisdiccional del concepto de “sustracción de menores”, trataremos de evaluar algunas consideraciones admitidas como “dogmas” jurídicos, hasta demostrar que existe una mitificación de conceptos jurídicos sin tener un sustento objetivo.

Por ello haremos una interpretación de la bibliografía que rodea al magistrado penal, tanto fiscal como juzgador, por cuanto es la información que los letrados emplearán para compatibilizar sus pretensiones en la búsqueda de un resultado previsible en términos positivos.

3. MATRIZ DE CONSISTENCIA DE LA INVESTIGACIÓN.

Siendo una investigación objetiva, similar al planteamiento de un trabajo de investigación en postgrado, se delimitarán algunas cuestiones metodológicas previas.

A. MARCO TEÓRICO.

Nuestro marco teórico se limita a un área interdisciplinaria de tres instituciones: derecho penal (por el delito analizado), derecho tutelar familiar (por las instituciones analizadas) y derecho civil (respecto de las obligaciones y responsabilidades de los progenitores)

B. PROBLEMA.

Siendo el objeto de la investigación analizar el artículo 147º del CP, el problema que pretende analizar el autor es: ¿Existe un desarrollo objetivo en el ámbito jurisdiccional y doctrinario del delito de sustracción de menores de la patria potestad?

C. HIPÓTESIS DE TRABAJO.

En el Poder Judicial, Ministerio Público, doctrina civil, penal y tutelar familiar, así como en la docencia universitaria, el tipo penal de sustracción de menores de la patria potestad no ha sido correctamente analizado, al nivel de existir contradicción de conceptos, instituciones, lo cual ha provocado una distorsión de la aplicación de derechos, perjudicando sustancialmente a los niños, quienes se encuentran en el medio del conflicto entre los adultos, generalmente sus progenitores.

D. INFORMACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN.

a. Variables.

Dado que analizaremos la práctica jurisdiccional y la doctrina jurídica, nuestras variables se dividen en tres niveles:

a.1. variables independientes.

“Patria Potestad”, “tenencia”, “tipo penal de sustracción de menor”

a.2. variables dependientes.

“derecho de visitas del progenitor sobre su hijo”

a.3. variables extrañas.

“Legislación de género”, “legislación basada en acciones afirmativas distorsionadoras de relaciones familiares entre progenitores e hijos”, “presunción de victimación por razón de género en el sistema judicial”, “desidia jurisdiccional”, “errores jurídicos y jurisdiccionales en el sistema judicial”.

Si bien compartimos el criterio que emplea Carlos Ramos Núñez de señalar que la división de variables es una manera de privar al estudiante de postgrado de que se gradúe , hemos utilizado las herramientas empleadas en la actualidad porque los investigadores estudiados no han podido clasificar correctamente las variables, dando resuelto un tema incompleto.

b. Indicadores.

b.1. Doctrina “especializada” en materia tutelar familiar, derecho penal y derecho civil.

b. 2. Jurisprudencia recopilada en textos especializados.

E. OBJETIVO DE LA INVESTIGACIÓN.

Desacreditar la actual teoría jurídica y práctica jurisdiccional en el desarrollo del tipo penal de sustracción de menor de la patria potestad ejercida por un progenitor.

F. CARACTERÍSTICAS DE LA INVESTIGACIÓN.

Los métodos de investigación utilizados, han sido:

a. Método literal: toda vez que el derecho penal no puede hacer interpretaciones extensivas, queda el análisis de la “patria potestad” frente a la “tenencia”, así el legislador haya cometido error en la denominación de la institución civil.

b. Método del ratio legis o método lógico. En derecho penal no se puede “solucionar” un conflicto generado por el legislador, razón por la cual sólo utilizaremos el método lógico de interpretación.

c. Método histórico: la doctrina y el sistema judicial, insisten en aplicar jurisprudencia obsoleta y con referencia a legislación derogada, razón por la cual analizaremos las instituciones según su época de vigencia.

d. Método sociológico: el tipo penal de “sustracción de menores” es un tipo penal que involucra temas complementarios, como violencia familiar, razón por la cual en la investigación se procurará entender las razones por las cuales la ley está desfasada de la realidad social.

4. ANÁLISIS DOGMÁTICO DEL ARTÍCULO.

A. Bien Jurídico.

Luis Bramont Arias, señala que la “libertad” es el bien jurídico a cautelar; sin embargo y en coincidencia con Luis Reyna, consideramos que el verdadero bien jurídico es la “patria potestad”, considerado aquél derecho como el vínculo de guarda, cuidado y responsabilidad que une al progenitor con su hijo

Igualmente se señala su doble dimensión como derecho-deber y que cualquiera de estos ámbitos si es vulnerado, es pasible de provocar una denuncia penal.

B. Agente Activo.

Por la descripción del tipo penal (mediando relación parental, que puede ser biológica o jurídica), sólo puede ser agente activo de este delito el progenitor “A” (padre/madre) quien ha “sustraído” a su hijo.

C. Agente Pasivo.

En forma concordante con la descripción del agente activo, sólo el progenitor “B” (madre/padre), puede ser el agente pasivo, por cuanto sólo los progenitores tienen el derecho de la patria potestad. En tal sentido, deduce mal Luis Bramont Arias, cuando incluye en este acápite a los menores como “agentes pasivos”, por cuanto sería imposible que ejerzan patria potestad sobre sí mismos.

Probablemente el legislador haya incurrido en error en la descripción del tipo penal en el segundo párrafo del artículo 147º CP, al confundir “tenencia” con “patria potestad”, pero este error no puede generar una interpretación abierta, que en el derecho penal está proscrito.

D. Cómplices.

El segundo párrafo del artículo 147º CP, señala que los ascendientes del progenitor calificado como agente activo, pueden ser catalogados como cómplices de este delito, al tener el término “otros ascendientes”.

E. Acto típico.

El artículo señala dos “actos” configuradores del tipo penal: “la sustracción” y el “rehusamiento de entrega”.

- Con el acto de sustracción, podemos entender todo acto cometido por un progenitor, conducente a “apartar”, “alejar”, “separar” a un menor de edad respecto del otro progenitor.

- Con el rehusamiento de entrega, podemos entender aquellas manifestaciones en las cuales un progenitor se resiste a variar “su” situación de tenencia efectiva sobre su hijo.

Observando esta regulación y vinculándola a los efectos prácticos, hay un error de comprensión en el progenitor, por cuanto con la devolución del menor, no perderá la patria potestad, sino que varía su relación jurídica al acceder a otra forma de vínculo, el cual es regulado judicialmente o extrajudicialmente por el régimen de visitas.

Este error del progenitor, invalida la configuración de “dolo”, por tanto.

Tanto el “agente activo”, el “agente pasivo” como el “acto típico” configuran el tipo objetivo del artículo 147º CP.

F. Tipo subjetivo.

Nuestro sistema penal ha determinado que para que un agente encontrado culpable asuma una responsabilidad penal, debe haber configurado inicialmente la comisión

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