Colombiano

DERECHO A LA LIBRE EXPRESION EN EL AMBITO LABORAL

Mulford, Anyereis

La Constitución Política de Colombia, dispone:

Artículo 20.

Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.

La Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), estableció:

“Artículo 19 Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.” Es un derecho fundamental defendido. De ella deriva la libertad de imprenta.”

Este derecho constituye elemento fundamental para la existencia de un Estado democrático y para la formación de una sociedad que esté bien informada para ejercer sus opciones, ya que según lo ha constatado la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos “una sociedad que no está bien informada, no es plenamente libre”.3 En este sentido, el derecho a la libertad de expresión comprende tanto el derecho individual de expresar pensamientos e ideas, como el derecho de la comunidad a recibir información.4

La libertad de expresión es una condición necesaria para que el ser humano se desarrolle plenamente en sociedad, pues se entiende por el que el hombre por que se preocupa el derecho en Colombia, no es el hombre aislado sino el hombre en sociedad. Es así como el artículo 1 dice que la República de Colombia se funda en el respeto a la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad y la prevalencia del interés general. Por lo tanto se busca con la libertad de expresión la realización del ser humano como individuos dentro de una sociedad.

Pero no solo se busca la realización del individuo con la libertad de expresión, también la realización del Estado social de derecho, democrático, participativo y pluralista. El ser político se desarrolla en un Estado democrático, solo si puede expresarse libremente, difundir su pensamiento, recibir información veraz e imparcial y si es el caso fundar medios masivos de comunicación que no podrán por lo tanto ser monopolio exclusivo de nadie, ni aún del Estado.

Tipos de discurso protegidos/LIBERTAD DE EXPRESION-

Existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana protegidos por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros, lo que incide directamente sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones. Gozan de mayor grado de protección el discurso político, el debate sobre asuntos de interés público, y los discursos que constituyen un ejercicio directo e inmediato de derechos fundamentales adicionales que se vinculan necesariamente a la libertad de expresión para poder materializarse. Por otra parte, existen manifestaciones de la libertad de expresión que constituyen el ejercicio de otros derechos fundamentales, la cual por lo tanto es una condición necesaria para su ejercicio y ha de recibir especial protección en estos ámbitos particulares. Se trata, en resumen, de ocho tipos de discurso: (a) la correspondencia y demás formas de comunicación privada, (b) los discursos estéticos, morales, emotivos o personales, manifestados a través de expresiones verbales, artísticas, o de conductas simbólicas o expresivas, sin perjuicio de la protección constitucional explícita de la libre expresión artística; (c) la exposición de convicciones y la objeción de conciencia; (d) el discurso religioso; (e) el discurso académico, investigativo y científico; (f) las expresiones realizadas en el curso de manifestaciones públicas pacíficas; (g) el discurso cívico o de participación ciudadana, y (h) el discurso de identidad, que expresa y refuerza la propia adscripción cultural y social.

Restricciones y Limitaciones: La libertad de expresión, está restringida por la propia ley, para garantizar los derechos de los demás y evitar su vulneración. Igualmente está prohibido hacer propaganda a favor de la guerra (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

A pesar de la presunción de que toda forma de expresión esta cobijada por el derecho fundamental en estudio existen ciertos tipos específicos de expresión prohibidos. Entre estos se cuentan: (a) la propaganda en favor de la guerra; (b) la apología del odio nacional, racial, religioso o de otro tipo de odio que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad, la violencia contra cualquier persona o grupo de personas por cualquier motivo (modo de expresión que cobija las categorías conocidas comúnmente como discurso del odio, discurso discriminatorio, apología del delito y apología de la violencia); (c) la pornografía infantil; y (d) la incitación directa y pública a cometer genocidio. Estas cuatro categorías se han de interpretar con estricta sujeción a las definiciones fijadas en los instrumentos jurídicos correspondientes, para así minimizar el riesgo de que se sancionen formas de expresión legítimamente acreedoras de la protección constitucional. Con excepción de estas formas de expresión, estrictamente definidas, la presunción constitucional de cobertura por la libertad de expresión, y la sospecha correlativa de inconstitucionalidad de toda limitación –legislativa, administrativa o judicial- a la expresión, se aplican en principio a toda forma de expresión humana.

Libre Expresión en el Marco Laboral Colombiano: Los deberes de buena fe contractual y de lealtad en el ámbito laboral

El ejercicio de la libertad de expresión debe enmarcarse en unas determinadas pautas de comportamiento que el art. 7 del Código Civil expresa con carácter general al establecer que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe”. Se trata de un límite común a todos los derechos subjetivos que, sin embargo, en este caso, tiene una específica manifestación dentro de la relación laboral. La existencia de una relación contractual entre trabajador y empresario genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que puede condicionar, junto a otros, también el ejercicio del derecho a la libertad de expresión, de modo que manifestaciones del mismo que en otro contexto pudieran ser legítimas, no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de dicha relación. La limitación del derecho es una consecuencia lícita de una determinada situación laboral o contractual en la que voluntariamente su titular se ha situado, pues en el marco de esa relación contractual las partes están sujetas a los principios de buena fe, no abuso de confianza y lealtad debida que proscriben cualquier actuación del trabajador intencionalmente dirigida a inferir un daño moral o material al empleador. Esto no significa, obviamente, que la celebración de un contrato de trabajo suponga la privación para el trabajador de los derechos que la Constitución le reconoce, entre ellos la libertad de expresión, sino simplemente que la expresión de ideas u opiniones sobre aspectos generales o singulares del funcionamiento y actuación de la empresa debe enmarcarse en unas determinadas pautas de comportamiento, concretamente, en las exigencias de buena fe y cumplimiento leal de las obligaciones, pues la expresión de opiniones en forma desajustada a lo que constituye esa regla de general observancia en el tráfico jurídico convierte en ilícito y abusivo el ejercicio de la libertad de expresión, pudiendo por consiguiente entrar en juego las responsabilidades contractuales derivadas del incumplimiento del deber de buena fe (SSTC 120/1983, FJ 2 ; 88/1985, FJ 2 ; 6/1988, FJ 2 ; 286/1993, FJ 4 ).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente que los trabajadores cuentan con la protección del art. 20 para expresar sus ideas en el seno de sus reuniones o asambleas en relación con otros trabajadores siempre que no rebasen los límites de estos derechos, singularmente los señalados en el art. 20.4, protección que debe reforzarse en el caso de que la expresión o crítica se refiera a los representantes de los trabajadores (STC 126/1990, FJ 4 ).

La subordinación constituye el principal elemento del contrato de trabajo y precisamente el que nos permite distinguir a la relación laboral de otro tipo de vinculación jurídica que implique prestación de servicios. En virtud de la subordinación el trabajador autolimita su libertad –siempre bajo los parámetros del contrato de trabajo- y se somete al poder del empleador quien asume respecto de él un conjunto de facultades como son el poder de dirección, el poder de fiscalización, el poder disciplinario o sancionador que implica la facultad del principal de variar la forma de prestación laboral, la ubicación espacial (movilidad geográfica) y funcional (movilidad funcional) del trabajador, así como de las condiciones de trabajo siempre bajo estrictos criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

No obstante, la subordinación del trabajador respecto al empleador, el primero mantiene inalterable sus derechos constitucionales. Esto significa que el trabajador ingresa a la relación laboral conservando todo el bagaje de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado, atributos que en doctrina se han dado en denominar como derechos de titularidad general o inespecífica en el seno de la relación laboral.

Código Sustantivo del Trabajo: ARTÍCULO 379. PROHIBICIÓNES. Es prohibido a los sindicatos de todo orden:

Intervenir en la política partidista o en asuntos religiosos, haciéndose representar en convenciones o directorios políticos o en congresos o congregaciones confesionales, subvencionando partidos políticos o cultos religiosos o lanzando oficialmente candidaturas a cargos de elección popular, todo expulsión por

Es el caso de una joven inglesa llamada Kimberley Swann (16) que fue despedida de su centro de trabajo, la empresa Ivell Marketing & Logistics, por haber comentado tres veces (durante su primera semana de trabajo) en su página personal de la red social de internet “Facebook” que su trabajo era aburrido, comentarios que fueron encontrados por su jefe mientras navegaba en internet . Según la publicación, que cita como fuente a Daily Mail, el dueño de la empresa le dijo “He visto tus comentarios en Facebook y no quiero que mi compañía aparezca en las noticias”. Por otro lado, en la carta de despido se le dijo a la trabajadora que “A la vista de sus comentarios en Facebook sobre el trabajo y la compañía, creemos que, como no está contenta, terminemos como efecto inmediato su empleo en la empresa”. Sin embargo, según se detalla en la noticia, la joven menciona que si bien puso que su trabajo era aburrido ni siquiera puso el nombre de la empresa.

Esta interesante historia motiva este breve artículo en el que enfocaremos la problemática analizando dos aspectos relevantes desde la perspectiva de nuestra realidad jurídica: La naturaleza de la falta grave, como causal de despido, y los límites de la libertad de expresión del trabajador en el ámbito de su centro de trabajo.

Manifestaciones y publicaciones de trabajadores en redes sociales o foros de Internet a Nivel Mundial

Las resoluciones judiciales que a continuación analizamos ponen de manifiesto la conexión directa entre la esfera personal y profesional de los trabajadores, ya que actos que inicialmente pertenecen a la esfera privada y personal del empleado (tales como cargar fotos, hacer comentarios, etc. en redes sociales), pueden tener incidencia en su vida profesional y pueden ser utilizados para fundamentar la adopción de una medida disciplinaria por parte del empleador.

Un análisis práctico de la jurisprudencia existente en esta materia hace recomendable realizar un estudio desde dos perspectivas distintas:

a) Difusión de comentarios y/o publicaciones en redes sociales que suponen un incumplimiento contractual en sí mismo

Desatacamos las siguientes sentencias, que se refieren a casos en los que el empleador adopta medidas disciplinarias respecto de los trabajadores, al considerar que sus comentarios en redes sociales van más allá del derecho a la libertad de expresión y derecho de información.

.-Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 21 de abril de 2010. Se trata de una de las primeras sentencias que aborda la posibilidad de sancionar a un trabajador por sus comentarios en un blog. La misma declara la procedencia del despido por considerar que no se está ante la expresión de meras ideas u opiniones ni ante la transmisión de información en un blog, sino ante un llamamiento a la intimidación de un directivo de una empresa, pues se lanzan mensajes que inducen a la violencia, tales como"si alguien que sepa su nombre y dirección […] que lo ponga en el foro que lo demás ya nos encargaremos otros, yo en particular le ponía las pilas y le quitaba las ganas de jugar".

.-Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de mayo de 2011. A pesar de que el empleador reconoció la improcedencia del despido y no se analiza si el comentario es merecedor de la máxima sanción disciplinaria, la sentencia resulta relevante ya que por primera vez se analiza la posibilidad de sancionar a un empleado por hacer constar en su perfil de Facebook, un comentario ofensivo para su empleador (en concreto, en el apartado de "formación y empleo", puso "Fuck easyjet").

.-Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Granada, de 10 de noviembre de 2011. Se declara la procedencia del despido de una trabajadora de supermercado con un puesto de cierta responsabilidad por considerar que su conducta daña la imagen de la compañía y vulnera toda medida preventiva contra atracos. La trabajadora había colgado diversas fotos en Facebook en las que aparecía en el centro de trabajo, con el uniforme y la tarjeta identificativa de la empresa en una actitud incorrecta y mostrando además la ubicación y modelo de la caja fuerte.

.-Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 2012. Un empleado de Fotoprix comenta la siguiente anécdota sobre un cliente (sin identificarlo) en una página de Facebook: "Perdona quitáis granos?? (mi cara aguantando la risa, si quieres también depilo el mostacho) no lo siento….y juntáis las fotos con famosos??...([…] si quieres también te sacamos en Hello) no lo siento"El Tribunal considera que la publicación de una anécdota sobre un cliente de manera esporádica, no reviste de la suficiente gravedad como para despedir al trabajador.

b) Comentarios y/o publicaciones en redes sociales que se emplean como medio de prueba para imputar otros incumplimientos contractuales

Recientes resoluciones judiciales tratan supuestos en los que a raíz de las publicaciones de los trabajadores en redes sociales, los empleadores descubren actividades que suponen incumplimientos contractuales. En este sentido, podemos traer a colación las siguientes sentencias:

.-Sentencia del Tribunal Superior de Madrid de 23 de enero de 2012. Se declara la procedencia de un despido por quebranto de la buena fe de un trabajador en situación de baja temporal por depresión, tras constatar el empleador por unas fotos publicadas en Facebook, que el trabajador realizaba salidas nocturnas y consumía alcohol.

.-Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de mayo de 2012. Igualmente se declara la procedencia del despido disciplinario de una trabajadora que en situación de incapacidad temporal, trabajaba en un negocio de diseño y creación de tocados publicitados en Facebook.

En virtud de lo expuesto, podemos concluir que si bien se trata de foros ajenos a la organización empresarial, estamos ante espacios abiertos de amplia difusión, a los que pueden acceder terceros. Por ello, a pesar del derecho fundamental de libertad de expresión y opinión, lo cierto es que la existencia de una relación laboral modula el ejercicio de tales derechos, gracias al principio de buena fe contractual que debe presidir toda relación de trabajo.

En consecuencia, los Tribunales consideran lícita la conducta del empleador de utilizar la información y opiniones del trabajador vertida en redes sociales y/o blogs para adoptar medidas disciplinarias contra ellos. A diferencia del supuesto anterior (control del uso de herramientas informáticas en horario de trabajo), la jurisprudencia no exige el establecimiento de políticas que regulen las manifestaciones de trabajadores en redes sociales para utilizar las mismas como medio de prueba válido en un procedimiento disciplinario. No obstante, desde nuestro punto de vista, es recomendable incluir un apartado en la normativa interna de la empresa en la que se ponga de manifiesto que, sin ánimo de limitar el derecho de información y libertad de expresión de los empleados, siempre se deberá respetar el buen nombre y reputación de la empresa, de sus compañeros de trabajo y de los clientes en las opiniones y manifestaciones publicadas en redes sociales o blogs.

http://www.legalprestigia.aranzadi.es/articulos/11/el-uso-de-las-redes-sociales-en-la-jurisprudencia-.aspx

...