El Derecho Penal

1.

INTRODUCCIÓN

Desde mucho tiempo a la fecha, la doctrina procesal, venía bregando por un recurso de casación amplio, que no sólo abarcara las cuestiones de derecho, sino que fuera capaz de revisar la decisión jurisdiccional inferior en el terreno ya de los hechos y de la prueba.

Varios fueron los doctrinarios que mediante sólidos argumentos, explicaron las razones que jurídicamente avalaban dicha posición, pugnando por dejar de lado aquel viejo concepto de la casación sólo para las cuestiones de derecho, y que viene desde el siglo XVIII por influencia de la casación francesa, que por un designio estrictamente político más que jurídico se limitaba a controlar que los jueces hubiesen aplicado correctamente la ley al caso en particular.

Políticas fueran las razones de dicha conformación, fundada en las especiales circunstancias en las que la Corte de casación naciera en el país galo, ya que a pesar de las múltiples reformas que la Revolución Francesa instauró en ese país, paradójicamente dejó en manos de los anteriores jueces de régimen monárquico la resolución de los conflictos judiciales. Dada esta situación, se entendió necesaria la implementación de una instancia superior, que funcionara como un control político, más que técnico, en relación a las decisiones de esos magistrados. La télesis del órgano así creado, y la delimitación de sus incumbencias, se basaba en una primera etapa simplemente en el control político del acatamiento del juez a la

(*) Ayudante Fiscal de la Fiscalía Penal Juvenil de San Martín, Buenos Aires. Abogado desde el año 1990 por la Universidad de Buenos Aires. Colaborar de la Revista “Pensamiento Penal” de Argentina.

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ley en cada caso concreto, para luego, adquirir además, una función de unificación de la jurisprudencia1, para lograr la estricta obediencia de los jueces al texto de la ley, de modo que, al desalentarse la interpretación, se evitaba la tentación de aquellos pudieran arrogarse facultades cuasi legisferantes. Ello además obedecía a la generalizada creencia en la omnipotencia de la ley.

Distinta fue la génesis de la instancia de casación en el sistema hispánico, ya que desde la vigencia de la ley de enjuiciamiento civil de 1881, se instauró el modelo de casación impuro o bastardo, que permitía la revisión de la apreciación de la prueba en caso de error de hecho o de derecho. Por esta vía llegó a nuestro derecho positivo el recurso de casación, permitiendo cada tanto, y especialmente por la construcción de la doctrina pretoriana de la Corte Suprema, que se revisara el mérito de la prueba hecho en la instancia anterior, bien que en forma infrecuente. Entiende la mayor parte de la doctrina, que la diferencia entre el sistema francés y el español, radicaba en que desde su inicio la instancia casatoria de esta última tuvo carácter eminentemente jurisdiccional y no político.

Retomando la prédica de los tratadistas que venían arguyendo en pro de un recurso de casación más amplio y con mayores competencias, ha de tenerse en cuenta que buena parte de la cuestión se reavivó a partir de la reforma constitucional de 1994, y específicamente en razón de la incorporación de los tratados internacionales, a partir de la nueva redacción del artículo 75 inciso 22 de la Ley Suprema. Así por ejemplo, sostenía Pandolfi que a partir de dicha reforma: “…ha quedado consagrado en nuestro derecho vigente el principio del doble conforme en materia penal, la imposibilidad de limitar los recursos contra sentencia penal condenatoria por el monto de la pena y el principio del juez imparcial… y ello colisiona –abiertamente- con el sistema legal de nuestros juicios penales orales de instancia única, con el único medio impugnativo del recurso de casación, que por definición carece de efecto devolutivo en las cuestiones de hecho…”2.

Es decir, que al aceptarse la exigencia de una segunda instancia para la revisión del fallo condenatorio en materia penal, por imposición de la normativa internacional ya internalizada en nuestro elenco de derecho vigente, sólo podía aceptarse como constitucionalmente válido un recurso de casación con el máximo de rendimiento posible en la merituación de todas las cuestiones de hecho y de derecho que las partes pudieran plantear. En ese contexto, el referido autor proponía una nueva definición del recurso de casación, al caracterizarlo como aquel que: “…que debe ser

1 En 1837, el Tribunal de Casación, ya como una Corte, es integrado en Francia al Poder Judicial, sumando la unificación de la jurisprudencia, a su función nomofiláctica de contralor de aplicación de la ley, aún cuando seguía aplicando el reenvío sin asumir competencia positiva.

2 Pandolfi, O. R.: “Recurso de Casación Penal”, Ed. La Rocca, 2001, pág. 26

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mirado, primero que nada, como medio de impugnación de las partes y como garantía constitucional de la defensa en juicio, antes que nadie del imputado”.3

A fin de dejar planteado un tema colateral, cual es el del recurso del Ministerio Fiscal, y sobre el que he de volver, es oportuno aquí señalar que las reglas internacionales se refieren al recurso del imputado, estableciéndolo como garantía.

Así es dable destacar que se pudo apreciar una revalorización del juicio de hecho inclusive como uno de los puntos debía integrar la motivación o fundamentación de la sentencia. En esta línea se sostuvo por ejemplo: “…en justicia se da el fenómeno que el correcto –conforme a verdad- juicio de hecho es condición necesaria para el correcto juicio de derecho, de manera que controlar la legalidad de la decisión implica también controlar los fundamentos de la conclusión sobre los hechos”.4

A la par que la inquietud acerca de la mayor amplitud del recurso, el planteo dejaba subyacente la cuestión de cómo resolver la tensión que necesariamente iba a producirse entre la inmediación propia del debate oral y la apreciación de la prueba por los jueces de grado, en razón de producirse frente a ellos, de cara a la revalorización que de los elementos probatorios y de las cuestiones de hecho debía nutrirse el nuevo universo de la casación.

En este contexto, algunos de los principales embates, eran dirigidos contra la Cámara Nacional de Casación Penal, órgano que se revelaba oneroso, y de utilidad reducida a la unificación de la jurisprudencia y control de la legalidad del proceso, puesto que la enorme mayoría de los recursos que intentaran hacer valer una cuestión de hecho o relativa a la merituación de la prueba, era casi invariablemente rechazado, por no constituir una cuestión de derecho. No hace falta señalar que el grueso de las resoluciones del máximo organismo en materia penal, eran las conocidas “planchas” de rechazo del recurso deducido, entre las que a veces se introducía alguna breve reflexión acerca de la imposibilidad de justipreciar la prueba fruto de la inmediación de la instancia anterior.

El eje de estas breves notas, ha de discurrir empero, no en derredor del objeto que es o debiera ser materia de la revisión en la instancia de casación, no he de referirme más que de pasada a esa cuestión, sino que voy a intentar reflexionar acerca de la dicotomía que parece estar dándose entre la inmediación, propia de la instancia oral, y el posterior recurso establecido a favor de alguna de las partes, entendiendo que el que mayores resquemores genera, es el del Ministerio Público Fiscal.

3 Pandolfi, O. R., ob. cit., pág. 44.

4 Midón, G. E. de: “La Casación”, Ed. Rubinzal Culzoni, 2001, pág. 25.

2.

LA INMEDIACIÓN

Ya señalé líneas antes, que el máximo de tensión posible en la búsqueda de un recurso de casación amplio, y que permitiera al tribunal adentrarse en el examen de las cuestiones probatorias, se alcanzaba al enfrentarse esa posibilidad con las innegables bondades y ventajas de la inmediación, presentada desde siempre como uno de los logros más importantes del juicio oral.

No viene a cuento, por resultar de todos conocida, la posición de la mayoría de la doctrina procesalista más moderna, cuando al referirse a un modelo de proceso penal axiológicamente compatible con las garantías de nuestra Constitución Nacional, luchaba por marcar el rumbo hacia un sistema de procedimiento penal acusatorio, contradictorio y oral.

Dentro de las características de ese modelo así definido, se encontraba la inmediación, es decir, la producción de la prueba de cargo y de descargo directamente en presencia del magistrado u órgano juzgador. No era menor el dato sumamente relevante, que las audiencias orales generalmente ponían de resalto no sólo las actitudes de, por ejemplo, los testigos, su sinceridad y su credibilidad, sino que permitía ante las preguntas y repreguntas de las partes, sacar a la luz muchos más elementos probatorios valiosos para la dilucidación del entuerto, que una simple testimonial prestada en presencia del instructor de la causa en sus inicios, sin margen para el contralor de un juez imparcial, y sin someterlo a la interrogación de la contraparte.

Nada de ello era innegable, a tal punto que en la década del 80, la Provincia de Buenos Aires, modificó su código ritual, estableciendo el juzgamiento en instancia única y oral de determinados delitos. Más acá en el tiempo, la Nación, aún sin adoptar un modelo de enjuiciamiento con tintes marcados de acusatorio, estableció el juicio oral, el que por otra parte ya se llevaba adelante en varias provincias. Las ventajas de ese sistema, no les eran ajenas a los operadores del sistema. En lo personal, recuerdo el shock que me produjo el acompañar a un Fiscal de Cámaras a los primeros juicios

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