Medidas Innovativas

http://deradmjavierjimenez.blogspot.com/2010/11/las-medidas-cautelares-innovativas-y-de.html

LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO.

Con una aproximación a la legislación comparada.

Javier Jiménez Vivas.¨

SUMARIO:

1. Ideas preliminares; 2. Las medidas innovativas y de no innovar: características y conceptos tentativos; 3. Las medidas innovativas y de no innovar en los códigos y leyes peruanas; 4. Una aproximación a la legislación comparada; 5. Ideas finales.

1. IDEAS PRELIMINARES.

Hace ya varias décadas, el destacado procesalista italiano Piero Calamandrei, dedicó el primer capítulo de su trascendental obra sobre las providencias cautelares,[1] a la búsqueda y exposición de criterios que sirvan para definir tales providencias. Al final de dicho capítulo, el mencionado tratadista reportó la preexistencia de un criterio que clasificaba a las medidas cautelares en conservativas e innovativas.

Dicha clasificación, continuó siendo utilizada por la doctrina de distintos países, siendo acogida por algunos de sus ordenamientos legales. En el Perú, la citada clasificación se mantiene gracias a la consagración normativa que ella recibió en el vigente Código Procesal Civil, y a la regulación –expresa o tácita- que encontramos de las medidas innovativas y de no innovar (como llamó el citado código a las medidas conservativas) en diferentes partes de nuestro ordenamiento legal, lo cual garantiza su empleo por parte de la doctrina y los tribunales.

A más de 10 años de vigencia del Código Procesal Civil, el presente trabajo busca descubrir cual ha sido el manejo legislativo que han recibido las medidas innovativas y de no innovar en el Perú, y que sigue recibiendo en normas de reciente data como la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo y el Código Procesal Constitucional, entre otras; todo ello a la luz de las particulares instituciones jurídicas (civiles, comerciales, laborales, etc.) en cuya salvaguarda son aplicadas. Así, este pequeño trabajo intenta comprender la exposición doctrinaria y el empleo judicial realizado sobre tales medidas, así como descubrir contradicciones y defectos en su uso, ofreciendo algunas alternativas.

Un detallado análisis legislativo nacional y cualquier conclusión acerca del mismo, no puede dejar de complementarse con una somera pero precisa apreciación del empleo que los mencionados institutos cautelares reciben en los principales normas procesales de otros países, también influenciados por la mencionada clasificación.

2. LAS MEDIDAS INNOVATIVAS Y DE NO INNOVAR: CARACTERÍSTICAS Y CONCEPTOS TENTATIVOS.

Como especies cautelares, las medidas innovativas y de no innovar encuentran semejanzas y diferencias frente a las demás medidas cautelares.

En cuanto a sus características, ambas medidas comparten las mismas peculiaridades que podemos encontrar en las demás medidas cautelares. Así, también ellas pueden ser identificadas por suinstrumentalidad, provisoriedad, variabilidad y caducidad, reconocidas por la doctrina y acogidas por la legislación.

Respecto a su proceso, las medidas innovativas y de no innovar también son expedidas en un proceso caracterizado por sujurisdiccionalidad, sumariedad, autonomía y reserva. Sobre esta última característica, no existe un pacífico acuerdo en la legislación comparada. Así, por ejemplo, contrariamente al artículo 637 del Código Procesal Civil peruano que lo recoge expresamente,[2] la Ley 01/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil de España, establece en su numeral 733 que, por regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado; procediendo, excepcionalmente, previo pedido expreso y prueba de la especial urgencia, acordar una medida sin previa audiencia de la parte demandada.[3]

Un tercer tema está constituido por los requisitos para el dictado de medidas innovativas y de no innovar. En este punto, en ambos casos también se necesita acreditar la apariencia de fundabilidad del derechopara el cual se reclama tutela, el peligro en la demora de la expedición de la resolución definitiva y el ofrecimiento de contracautela idónea, sea como presupuesto de procedibilidad o de actuación (conforme a lo que indique la norma nacional aplicable), debiendo ser la medida dictadaadecuada frente a la protección reclamada y a los derechos del sujeto que deberá soportar los efectos de la medida.

Desarrollar las características de las medidas o de su proceso, así como los presupuestos para su expedición, no es materia del presente trabajo y nos alejaría de sus objetivos. Sin embargo, podemos ir en búsqueda de nuestras metas comenzando por analizar las nociones manejadas por la doctrina en relación a las medidas innovativas y de no innovar, a partir de las cuales ambas han encontrado su identificación como categorías procesales.

Siguiendo la descripción realizada por el citado autor italiano, diremos que, en todos los casos en que uno se encuentra frente a un estado de hecho de tal naturaleza que, si la providencia principal pudiera ejecutarse inmediatamente, su eficacia se traduciría en frutos prácticos, la providencia cautelar mira a conservar aquel estado de hecho, en espera de que sobre el mismo pueda la providencia principal ejercer sus efectos. Dicha medida, será una de tipo conservativo.[4] Al contrario, cuando se trata de que la futura providencia principal constituya nuevas relaciones jurídicas, la providencia cautelar para eliminar el daño que podría derivar del retardo con el que podría llegar la providencia principal, debe tender a operar, en vía provisoria y anticipada, los efectos constitutivos que, diferidos, podrían resultar ineficaces o inaplicables. Estaremos ante una medida de carácter innovativo.[5]

Las medidas conservativas, de prohibición de innovar o de no innovar, son aquellas con las cuales se trata de inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado procesal del proceso principal.[6] En general, ellas intentan impedir la alteración del statu quo existente al momento en que son dictadas.

...