VALIDEZ DE LA NORMA Y CONCEPTO DE MORMA - KELSEN.

KELSEN. Capítulo I

Concepto de norma jurídica de Kelsen. FIJARME EN MIS APUNTES (esta mas claro)

Para kelsen una teoría del derecho tiene que estar liberada de toda valoración y de toda ideología; por eso la llama a su teoría, La teoría Pura del Derecho.

La norma jurídica debe estar relacionada por el acto de creación de la misma. EJ. Una persona quiere hacer un testamento; en nuestro ordenamiento jurídico el testamento es un acto formal que no se puede hacer de cualquier manera sino que se hace de acuerdo a las formalidades del código civil son 3:

1. Testamento en forma ológrafa: es el que escribe de su puño y letra sus testador (no puede ser hecho a maquina ni computadora)
2. Testamento a sobre cerrado: es aquel que lo hace el testador como quiere pero la formalidad esta en como lo guarda-el ensobrado-. Tiene que cerrarlo frente a un escribano y 5 testigos, lacrarlo y firmar el sobre el testador, el escribano y los testigos, y ese testamento queda en manos del escribano hasta la muerte del testador.
3. Testamento público: Es la forma mas común se hace por escritura pública.

Si una persona que NO conoce el código, entra a su computadora y escribe su acto de última voluntad, deja sus bienes, los distribuye, imprime y lo guarda en el escritorio, se lo da a un amigo, lo que sea,, DE ACURDO A NUESTRA LEY ESE SEÑOR no HIZO TESTAMENTO, porque no lo hizo con las formalidades que requiere el código. Si lo hubiese hecho con las formalidades que requiere el código, ese querer del individuo se hubiera transformado en un deber, es decir en una norma. Por lo que Kelsen define NORMA como “el sentido objetivo de un acto de voluntad”.

TESTADOR             TESTAMENTO       Si lo hizo de acuerdo al C. Civil[pic 1][pic 2]

El querer hacer un testamento, es el SENTIDO SUJETIVO de su acto. (quiere testar). Pero ese sentido subjetivo de su acto, solamente se transformará en sentido objetivo del mismo, es decir, en NORMA, -el testamento es una norma- si lo hizo de acuerdo a la norma, de acuerdo a la ley, de lo contrario será un papel sin valor.

La ley también es una norma, por lo tanto, es el sentido objetivo de un acto de voluntad de los legisladores que quisieron hacer una ley. Pero habrán hecho una ley siempre y cuando la hayan hecho de acuerdo a una norma superior, respetando la CN, los deberes y derechos, etc. De lo contrario el acto podrá ser declarado nulo. 

Lo mismo pasa con la Constitución, que es el sentido Objetivo de un acto de voluntad 

                                     SISTEMA ESPAÑOL (DE la Monarquía Española)

Miembros de la 1° junta hacer

Una  REVOLUCIÓN JURIDICA                        NORMA FUNDANTE BASICA 1° CONSTITUCION.[pic 3][pic 4][pic 5]

         Constituyentes                                                   Constitución[pic 6][pic 7][pic 8]

                                                                                                                                 Mundo del

         Legisladores                                                             Ley                                DEBE SER, o sea            [pic 9][pic 10]

                                                                                                                              (La Normatividad)

         Testador                                                             Testamento[pic 11][pic 12][pic 13]

  Mundo del SER           ABISMO LOGICO                                                          JURISTA

     La realidad

Siempre para que sea un sentido objetivo de un acto de voluntad tiene que haber sido de acuerdo a otra norma que determine como se hace la CN, pero esto no puede ser un regreso al infinito tiene que haber una norma que le de sentido objetivo a un acto de voluntad, sin que ella sea el sentido subjetivo de algún otro acto.

Aquí Kelsen dice que “No toda Norma es una norma técnica” como en este caso. Hay alguna norma que es pensada, No es un acto de voluntad, es un acto de conocimiento pero no un querer, sino una herramienta lógicas de otro personaje (el Jurista, el científico del derecho).

¿Qué pasa con la 1° constitución histórica?

La CN también es una norma y por  lo tanto constituye el sentido objetivo de un acto de voluntad, de los constituyentes, los constituyentes querían sancionar una constitución pero solamente habrán sancionado una CN si lo hacen de acuerdo a una CN anterior, CADA CONSTITUCION PREVEE COMO DEBE HACERCE SU PROPIA REFORMA, -art. 30 de nuestra Constitución-, si no lo hacen como establece la reforma es invalida.

Entre los dos mundos, el del SER y el del DEBER SER existe lo que denomina Kelsen EL ABISMO LOGICO, existe desde el punto de vista lógico, no desde el punto de vista real. Significa que desde el punto de vista lógico, una NORMA no puede derivar en un HECHO y un HECHO no puede derivar en una norma.

Los hechos generan otros hechos y las Normas generan otras normas.

Por eso es que Kelsen dice que no solo hay normas escritas, sino también pensadas, y es pensada porque el jurista no es una autoridad competente para sancionar normas, y esta no es una norma que forme parte del ordenamiento positivo ya que no es sancionada por nadie, es simplemente  pensada por el jurista para darle unidad al sistema jurídico .

Desde la lógica, esta 1° Constitución Histórica No puede derivar de un Hecho de los constituyentes, en la realidad derivan, pero en la lógica NO. Esta primera constitución debe derivar de otra norma. Esta primera norma es una norma que imagina, que piensa, que elabora, en el razonamiento lógico el jurista y que la va a llamar NORMA FUNDANTE BASICA, es una norma pensada por el jurista, ya que no es una norma querida por nadie, por lo tanto no es una norma positiva, -es una herramienta de trabajo del jurista-

Solamente le interesa al Jurista explicar las bondades del sistema.

Los miembros de la 1° junta hacen una Revolución Jurídica, que no tiene que ver con una revolución política, económica, social.

Llama revolución Jurídica Kelsen: “Es el cambio del sistema anterior, de una manera distinta, a la prevista en el sistema”. 

De esta revolución jurídica por el abismo lógico no se puede derivar en una constitución, entonces el jurista que tiene que encontrar la unidad del sistema del gobierno patrio –el nuevo sistema jurídico- dice: Vamos a imaginar o pensar una Norma, como hipótesis de trabajo, que establezca que DEBE SER lo que los padres de la patria dicen QUE DEBE SER. Los padres de la patria dicen que debe ser El Reglamento de la 1° Junta, entonces debe ser El Reglamento de la Primera Junta.

Con esto le permite al jurista saltar y darle sentido Objetivo de norma al sentido subjetivo del acto de esos primeros constituyentes que querían hacer una constitución. De esta manera ya no deriva lógicamente esta constitución de ese acto, porque no lo permite el abismo lógico derivar en una norma, pero una norma que está nada más como hipótesis de trabajo de verificación de un sistema en la mente del científico. Esto permite saltar el abismo lógico y darle el sentido objetivo al acto de voluntad de los constituyentes. Por eso kelsen dice No toda norma es una Norma de Equidad, hay una norma de sietema que es una norma Pensada.

En el capitulo primero Kelsen dice  que no todas normas son normas queridas por alguien hay una norma que es pensada (que es la norma fundante básica) no hay nadie que haya querido sancionar una norma fundante básica.  Es decir que la norma fundante básica tendrá como función darle el sentido objetivo al sentido subjetivo del primer constituyente. 

El sistema Jurídico no es un simple conjunto de normas, ¿Qué es un sistema? Un sistema de normas es un conjunto de todas las normas que están relacionas entre sí, y lo que relaciona las normas de un sistema es la validez. Una norma para ser tal en la categoría de kelsen debe ser válida. Hay una contradicción para kelsen si hay una norma que no es válida.

Una norma es válida cuando ella ha sido generada como lo establece la norma supletoria.

¿Cuando el testamento va a ser válido? Cuando sea creado como establece la ley.

¿Cuando la ley va a ser válida? Cuando sea creada de acuerdo a la Constitución.

¿Cuando una Constitución va a ser válida? Cuando una norma fundante básica pensada por el jurista, le otorgue esa validez.

Otra característica de la norma es su Eficacia:  

La eficacia de una norma, dice Kelsen, tiene un doble camino, o tiene una doble función:

...