DIEZ-PICAZO

contemple no sólo las cuatro fórmulas tradicionales de doy para que hagas, doy para que des, hago para que des y hago para que des y hagas.

Estas diversas posibilidades pueden presentarse en base del principio de la libertad de contratación que permite a las partes vincularse obligatoriamente entre ellas de las maneras que más se compadezcan con sus intereses. El Código civil portugués de 1966 ha recogido muy acertadamente este principio al establecer en su artículo 405 que dentro de los límites de la ley, las partes tienen la facultad de fijar libremente el contenido de los contratos, celebrar contratos diferentes a los previstos en este Código e incluir en éstos las cláusulas que deseen, agregando que pueden también reunir en el mismo contrato dos o más negocios, total o parcialmente regulados por la ley.

Sin embargo, el ejercicio del principio de la libertad contractual a través de las modalidades anteriormente indicadas da lugar a que surjan dos dudas.

Una primera relacionada con determinar si estamos en presencia de un solo contrato atípico híbrido o si se trata de varios contratos unidos entre sí. Tal como dice DIEZ-PICAZO en los casos de los contratos mixtos y en el de los y en el de los complejos hay suficientes elementos de juicio para pensar que se trata de contratos únicos, con variedad de prestaciones. La solución no es tan fácil en el caso de contrato coligado, desde que, si bien existe una unidad de intereses, éstos pueden alcanzarse también mediante contratos separados, aunque sea contextuales. Discrepando de DIEZ-PICAZO, me inclino a pensar que se trata de contratos distintos, aunque su coexistencia obedezca a un propósito común y voluntariamente inseparable. El último caso habría que juzgarlo aplicando las mismas reglas anteriores, según el rol que jueguen entre sí las respectivas prestaciones.

La segunda duda recae en la disciplina normativa aplicable para resolver los conflictos que pueden presentarse en la interpretación y ejecución de los contratos atípicos híbridos, ya que la coexistencia de elementos propios de contratos diferentes no permite saber con certeza la regulación aplicable.

Para resolver esta cuestión la doctrina ha planteado dos soluciones; la teoría de la absorción y la teoría de la combinación.

La teoría de la absorción es la más antigua y parte de la base de que en un contrato atípico siempre habrá un elemento preponderante que absorbe a los secundarios y que, podría decirse así, los adecua a su finalidad. Según la teoría que comentamos, debe buscarse la correspondencia de este elemento preponderante del contrato atípico con el elemento preponderante de un contrato típico y aplicar a todo el contrato atípico las reglas de este contrato típico. Por ejemplo, podrá considerarse que en un contrato de hospedaje (cuando era atípico) el elemento preponderante es el arrendamiento del departamento habitacional, por lo cual se aplicaría a todo el contrato de hospedaje las reglas del contrato de arrendamiento.

No tardó en percibirse que es difícil determinar cuál es el elemento determinante de un contrato atípico híbrido, pues en gran número de casos todos sus elementos juegan un rol orgánico para la obtención de una finalidad específica, que es propia del contrato atípico, lo que precisamente ha llevado a las partes a celebrar el contrato atípico y no a ceñirse simplemente a las reglas de un contrato típico.

En el mismo orden de ideas, la teoría de la absorción pondría a la sombra y restaría importancia a aquello elementos, aunque sea secundarios, que dan al contrato atípico su rasgo característico .

En el intento de superar los inconvenientes de la teoría de la absorción, se ha formulado la teoría de la combinación, según la cual el intérprete intentaría identificar los elementos propios del contrato innominado, haciendo, como dice MESSINEO, un “alfabeto contractual”, y buscaría si estos elementos existen en uno o varios contratos típicos, hecho lo cual se aplicaría al elemento del contrato atípico la disciplina del respectivo elemento del contrato típico. Por ejemplo, en el citado caso del contrato atípico de hospedaje, se aplicaría a la cesión de uso del departamento habitacional la disciplina del contrato de arrendamiento, a la provisión de alimentos la disciplina del contrato de suministro y al cuidado del equipaje la disciplina del contrato de depósito.

Se dice que mediante esta teoría se obtendría una mayor flexibilidad, pues se podría clasificar los elementos y hacer de ellos una combinación que permitiría alcanzar el resultado que se busca.

Si bien esta teoría constituye un avance con relación a la teoría de la absorción, no deja de presentar serias objeciones, pues no toma en consideración que el contrato no es una mera acumulación de elementos distintos entre sí, que juegan el mismo rol, sino que todos estos elementos se reagrupan, perdiendo muchas veces su propia identidad o significación aislada, para integrarse, quizá con un rol diferente, en un contrato original que, precisamente por ser atípico, no busca ser una nueva versión del contrato típico.

DIEZ-PICAZO piensa que la teoría de la combinación es aplicable a los llamados contratos coligados, por cuanto la yuxtaposición no hace perder a cada contrato su naturaleza jurídica, y a los contratos mixtos pues, aunque en ellos se crea una unidad orgánica, constituyen elementos pertenecientes a diferentes tipos contractuales; pero que la teoría de la absorción es más apropiada para los contratos complejos y para todos aquellos contratos atípicos en que puede establecerse un elemento preponderante.

En cambio, MESSINEO considera que puede aplicarse la solución ecléctica de acoger ambas teorías y seguir el criterio de emplearlas según las varias combinaciones de elementos, pero que, en el fondo, el único método seguro es regresar al viejo, pero fecundo, principio de la analogía.

Opina OSSORIO que la dificultad de aplicar el criterio analógico es frecuentemente insuperable, sobre todo cuando el contrato atípico ofrece similitud con diversos contratos típicos, por lo cual sugiere que, sin perjuicio de manejar con tacto las tres teoría (la de la absorción, la de la combinación y la de la aplicación analógica), debe tenerse presente que el ordenamiento jurídico ofrece otros recursos a los cuales ha de acudirse con carácter primordial para suplir la ausencia de normas legales taxativamente aplicables a los contratos atípicos, que trasladados al Derecho peruano, son:

- Los principios generales del Derecho;

...