Diferencias Naturalista Y Positivista

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LA DEFINICIÓN DE DERECHO1

Carlos Santiago Nino

1. La pregunta “¿qué es el derecho?”

Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas.

No deja de ser sorprendente que los estudiosos del derecho aparentemente tengan las

dificultades que tienen y disientan en la forma en que lo hacen cuando se ponen en la tarea de

identificar y clasificar los fenómenos a cuyo estudio han dedicado toda su vida y que, por otra

parte, no parecen ser nada misteriosos ni requerir técnicas especiales de observación.

Seguramente, ni los físicos, ni los químicos, ni los historiadores, etc., tendrían tantas

dificultades para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas; en la mayor parte de

los casos les bastaría con señalarnos algunos objetos o fenómenos o darnos alguna breve

explicación para transmitirnos una idea más o menos precisa de lo que ellos estudian.

Si los juristas no pueden resolver la cuestión tan simplemente, no se debe, casi con seguridad,

a una incapacidad profesional o a que el derecho sea tan extraordinariamente complejo,

elusivo y variable que escape a los marcos de cualquier definición.

Me aventuro a adelantar la hipótesis de que las dificultades para definir “derecho” que

enfrentan algunos juristas y la gente en general, tienen su origen en la adhesión a una cierta

concepción sobre la relación entre el lenguaje y la realidad, que hace que no se tenga una idea

clara sobre los presupuestos, las técnicas y las consecuencias que deben tenerse en cuenta

cuando se define una expresión lingüística, en este caso “derecho”.

En el pensamiento teórico, y en el jurídico más que en ningún otro, todavía tiene alguna

vigencia la concepción platónica respecto de la relación entre el lenguaje y la realidad.

Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que las palabras son

vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los significados de las

expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no

pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando los aspectos esenciales de la realidad

que deben, ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos.

Esta concepción sostiene que hay una definición válida para una palabra, que esa definición se

obtiene mediante intuición intelectual de la naturaleza intrínseca de los fenómenos denotados

1 Capítulo primero de su obra “Introducción al análisis del derecho”.

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por la expresión, y que la tarea de definir un término es, en consecuencia, descriptiva de

ciertos hechos.

Hermann Kantorowicz se refiere de este modo a la concepción que estamos comentando, a la

que denomina “realismo verbal”:

“Muchos sistemas [filosóficos] –el platonismo antiguo, el realismo escolástico, el fenomenalismo moderno– se

han basado en la creencia de que cabe encontrar conceptos con carácter de verdad esencial o de ‘necesariedad’,

por un procedimiento de intuición intelectual o mística, ya que son ellos los únicos conceptos de lo que pueda

constituir la esencia inmutable de las cosas. Si esto fuera así, si, por ejemplo, existiera algo semejante a la

‘esencia’ del derecho, debería entonces admitirse que entre las muchas acepciones del término ‘derecho’, el

único significado y la única definición verdaderos serían el significado que indicara dicha esencia y la definición

que encerrara este significado. Por ello, casi toda la jurisprudencia medieval y oriental, e incluso la moderna, ha

creído que entre el nombre de una ‘cosa’ (es decir cualquier objeto del pensamiento) y la cosa nombrada existe

un nexo metafísico que sería peligroso y sacrílego desconocer. Esto muestra que la jurisprudencia no se ha

liberado todavía de la creencia antigua o, mejor, prehistórica en la magia verbal…” (en La definición del

derecho, p. 33 y 34).

A este enfoque se opone una concepción “convencionalista” acerca de la relación entre el

lenguaje y la realidad que es defendida por la llamada “filosofía analítica”.

Los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje –que es un sistema de

símbolos– y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y, aunque hay un

acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados símbolos nadie está

constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes,

pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clase de cosas y pudiendo

formar las clases de cosas que le resulten convenientes.

Para el análisis filosófico las cosas sólo tienen propiedades esenciales en la medida en que los

hombres hagan de ellas condiciones necesarias para el uso de una palabra; decisión que,

naturalmente, puede variar.

Según esta corriente de pensamiento, cuando nos enfrentamos con una palabra, por ejemplo,

“derecho”, tenemos que darle algún significado si pretendemos describir los fenómenos

denotados por ella, pues no es posible describir, por ejemplo, el derecho argentino, sin saber

lo que “derecho” significa.

Por otra parte, sin perjuicio de que podamos estipular un significado original o más preciso

para la palabra que tenemos en vista, es conveniente investigar su significado en el lenguaje

ordinario como un medio de descubrir distinciones conceptuales importantes, que

presuponemos sin tener conciencia de ellas y cuyo desprecio puede provocar seudocuestiones

filosóficas.

De este modo, la caracterización del concepto de derecho se desplazará de la obscura y vana

búsqueda de la naturaleza o esencia del derecho a la investigación sobre los criterios vigentes

en el uso común para usar la palabra “derecho”, la estipulación no estará guiada por un test de

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verdad en relación a la captación de esencias místicas sino por criterios de utilidad teórica y

de conveniencia para la comunicación.

Si bien esta concepción tiene cada vez más vigencia en el pensamiento filosófico, no es

común que los juristas se adhieran a ella, lo que incide, en no poca medida, en las dificultades

y disputas para definir “derecho”.

Hay escritores que pretenden que sólo puede haber un único y verdadero concepto de derecho,

y se enzarzan en graves meditaciones sobre la esencia de aquél, sin prestar atención al uso

ordinario de la expresión y despreciando la estipulación de un significado para la palabra que

sea teóricamente fecundo.

Hay juristas que no advierten que una cosa es definir una palabra y otra describir la realidad, y

nos hablan del concepto de derecho como si hubieran descubierto los aspectos más profundos

de aquélla.

Todo esto, por supuesto, es perjudicial para la identificación de los fenómenos jurídicos, y

provoca estériles disputas y dificultades artificiales.

Pero el hecho de reemplazar la búsqueda de la “verdadera esencia del derecho” por una

investigación del uso de la palabra “derecho” en el lenguaje corriente y en el de los juristas,

no garantiza que vayamos a obtener una caracterización del concepto de derecho con perfiles

claros y definidos, que satisfaga ciertas exigencias de operatividad teórica. Esto es así porque

el uso común del término “derecho”, como el de muchas otras palabras, presenta ciertos

inconvenientes que suelen generar una serie de equívocos en las discusiones de los juristas.

La palabra “derecho” es ambigua, y para colmo tiene la peor especie de ambigüedad, que es,

no la mera sinonimia accidental (como la de “banco”), sino la constituida por el hecho de

tener varios significados relacionados estrechamente entre sí.

Veamos estas frases:

“El derecho argentino prevé la pena capital”

“Tengo derecho a vestirme como quiera”

“El derecho es una de las disciplinas teóricas más antiguas”

En la primera frase, “derecho” hace referencia a lo que, con más precisión, se llama “derecho

objetivo”, o sea un ordenamiento o sistema de normas (por ejemplo un conjunto de leyes,

decretos, costumbres, sentencias, etcétera).

En la segunda, “derecho” se usa como “derecho subjetivo”, como facultad, atribución,

permiso, posibilidad, etcétera.

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En la tercera frase, la palabra “derecho” se refiere a la investigación, al estudio de la realidad

jurídica que tiene como objeto el derecho en los dos sentidos anteriores (¡qué lamentable que

la misma palabra haga referencia tanto al objeto de estudio como al estudio del objeto!).

En general, para evitar confusiones, se conviene en que “derecho” a secas denote el

ordenamiento jurídico y que los demás sentidos sean mencionados con las expresiones

“derecho subjetivo”, y “ciencia del derecho”. Sin embargo, muchos juristas son víctimas de

una confusión entre estos tres sentidos.

También resulta que la expresión “derecho” es vaga. No es posible enunciar, teniendo en

cuenta el uso ordinario, propiedades

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