Resumen Arqueología del saber – de Michael Foucault relacionado con Teoría pura del derecho

CLASE DESGRABADA Nº 11 – VIERNES 23 DE ABRIL 2010

TEMA: Arqueología del saber – de Michael Foucault relacionado con Teoría pura del derecho- de Hans Kelsen

Ejercicio de aplicación para relacionar los conceptos básicos de la teoría pura del derecho con los umbrales de arqueología del saber. Los conceptos que no pueden faltar son: regla de derecho. Norma jurídica, norma fundamental, validez y eficacia. Los umbrales: Positividad, epistemologización, cientificidad y formalización. Relacionar el concepto de ideología en Foucault y el concepto de ideología en Kelsen.

En arqueología del saber habíamos visto un autor que toma los textos como objeto. Ahora hay que tomar el texto de Kelsen como objeto se dice que el autor condensó en ese libro un sinnúmero de discusiones que siguen siendo hegemónicos por varias líneas ius filosóficas que lo siguen. La teoría pura del derecho es un texto que condensa lo que va a ser la ciencia del derecho y el objeto de estudio del derecho

Los 4 umbrales son los que cualquier práctica discursiva van a atravesar hasta constituirse en ciencia.

En este ejercicio hay que ver con qué conceptos se atraviesa cada umbral para entender lo que se llama ciencia del derecho.

Vamos a ver el umbral de positividad es el que las formaciones discursivas iban constituyendo en ciertos objetos de estudio. El objeto de lo que para Kelsen es la ciencia del derecho es la NORMA JURÍDICA. El antecedente de una norma jurídica es el acto o hecho ilícito, el consecuente es la sanción y la relación entre ambos es la imputación. El primer umbral se atraviesa porque Kelsen separa lo que va a ser estudiado por el derecho y qué cosas no. Por este concepto se granjea el umbral de positividad. En el primer umbral se podía plantear que se empieza a recortar entre la diferencia de ciencias normativas y ciencias naturales, entre la naturaleza y el hombre, entre causa-efecto y la imputación. Si el primer umbral se sitúa en un concepto anterior, luego se plantea que con la definición de norma jurídica se cambia de paradigma y otra vez la definición del objeto. Porque Foucault dice que todas las formaciones discursivas a traviesan los umbrales pero hasta que no se atraviese el tercero no adquiere todo el dominio, el segundo umbral le da hegemonía, entonces puede ir variando y volver a otra formación discursiva que gana y es hegemónica. Porque Foucault dice que hay ciencias que atraviesan todos los umbrales en el mismo momento, en este caso se van generando ciertos sustratos sobre el que va montando el resto de todo el sistema normativo. La relación con Kant la tenemos con: Kant –Kelsen- Foucault ,cuando Foucault hace toda la crítica de desplazamiento del objeto, cuando se genera el objeto Kelsen está pidiendo a Kant es la misma ciencia la que tiene que cuidar el objeto porque esta es una ciencia del deber ser, entonces dentro de la misma formulación de los enunciados debería construirse el objeto ahí caben las críticas de Foucault de cómo se estructuran los objetos de las ciencias empezando por una formación discursiva hasta que triunfe y se convierta en ciencia, porque conforme planteaba Kelsen los postulados de la teoría pura del derecho servirán para analizar cualquier estructura normativa de cualquier país en cualquier momento histórico, porque estas son las herramientas que forman las ciencias y el concepto de norma jurídica es un concepto históricamente situado. Kelsen diferencia al derecho porque separa la creación de normas por parte de los poderes del estado y el conocimiento del derecho que no es el creador sino el doctrinario, entonces las reglas del derecho van a ser el marco de posibilidades que va a tomar el operador jurídico para fundar su decisión y generar un derecho, fundar una norma jurídica llamada en su momento sentencia. Los doctrinarios en principio son los llamados a generar la regla de derecho. El derecho tiene 2 bibliotecas primero se decide lo que se va a hacer y luego busca que doctrinarios avalan su postura y cuáles no, las reglas de derecho dan múltiples caminos pero como están estructuradas dentro de un sistema operativo y jerárquico, el doctrinario puede hacer un análisis de validez y darle al último que crea normas individualmente que es el juez, un sinnúmero de caminos, recordemos que la norma es un acto de voluntad, se hace porque se cree, es la teoría del deber ser. Eso es una regla del derecho y está en el campo de lo que hacen los doctrinarios por eso no está en el umbral de positividad y este umbral es donde se define el objeto de estudio y por consiguiente no voy a poder sujetos doctrinarios dentro del campo de estudio. Esa es. En el segundo umbral de la epistemologización, veremos que las formaciones discursivas acá para Foucault adquieren dominancia o hegemonía, es decir que se mantuvieron en el tiempo, de esa autonomía que tomaron los enunciados en el primer umbral, adquirir hegemonía quiere decir que ese discurso triunfó y que mayoritariamente es aceptado por esa repetición continua, esa serificación, mantenida a lo largo del tiempo por los sujetos mejor situados ese discurso se torna hegemónico dominante. Este umbral lo podemos plantear con el concepto NO de validez porque para Kelsen la validez está dada si la dicta el órgano competente y de acuerdo a lo que establece por la norma de superior jerarquía, ambos se unen en la norma jurídica creada. Todo lo que no está prohibido está permitido y esto en un sistema piramidal de filtros que se ponga en juego ese andamiaje. LA VALIDEZ HACÍA A LA FAZ DINÁMICA. Si pasa esto en el de validez ¿por qué adquiere hegemonía cuando ya tenemos un conjunto de reglas de validación? Entonces adelantamos los conceptos, sería más propio de otro umbral, porque tenemos un umbral que habla de reglas de validación que es el de la cientificidad. En el umbral de la epistemologización NO VA LA VALIDEZ. En el umbral de la epistemologización un grupo plantea la posibilidad de que vaya ahí la NORMA FUNDAMENTAL…PERO…norma fundamental es una hipótesis de conocimientos, es una norma supuesta. Hay un umbral que habla de hipótesis de conocimiento o de presupuestos que no deban ser demostrados: es EL UMBRAL DE LA FORMALIZACIÓN

POR LO TANTO, LA NORMA FUNDAMENTAL VA EN EL UMBRAL DE FORMALIZACIÓN.

(Otro grupo en el umbral de epistemologización puso la regla del derecho porque si bien ya la norma había tomado hegemonía y dominancia, luego la han tomado los doctrinarios y luego el juez que crea nueva norma, es BASTANTE ACERTADO colocar a la regla del derecho en el umbral de la epistemologización, ya cobran cierta hegemonía sobre oros discursos) otro grupo plantea que en el umbral de la epistemologización puede ir la eficacia, porque una norma jurídica es eficaz cuando es cumplida mayoritariamente por los sujetos,, es decir que sí se puede hablar de cierta hegemonía, pero el hecho de que una norma jurídica sea cumplida por la mayoría de los ciudadanos, porque a Kelsen lo que le interesa es el respeto de los ciudadanos respecto a la norma jurídica más que ocuparse de que los jueces se dediquen a perseguir el incumplimiento, por eso dice que cuando una norma no es respetada no era eficaz, aunque siga siendo norma, también habla de que esa norma es constitutiva del sujeto, pero tampoco olvidemos que los ciudadanos no respetan la norma porque es por consenso hegemónico sino por la función coactiva del estado, por temor a la sanción, de hecho la coacción está en la propia definición de norma jurídica y por consiguiente coacción y estado es previo como un umbral, porque el estado es previo porque sino nada de esto se daría, efectivamente para ser disciplinaria tenía que atravesar los 4 umbrales, pero si en este caso se pone a la eficacia en este umbral de la epistemologización, es en parte constitutiva pero se queda a mitad de camino pero cuando se pasaba los umbrales, entre el de epistemologización y el de cientificidad, era cuando se adquirían las reglas en el de cientificidad, era cuando emergía y ya tallaba mucho más hondo en lo que era la sociedad . Lo que la compañera dice respecto a la eficacia y el miedo a la sanción ¿se podrá relacionar con el panóptico? Kelsen dice que la sanción es lo que caracteriza a la norma jurídica y que el cuerpo está ya constituido a la luz del ordenamiento jurídico sin necesidad de la sanción, (es una crítica fuerte que se le hace al postulado kelseniano) que un sinnúmero de sujetos acatan las normas sin estar coaccionados por la sanción, así que relacionar el panóptico con la sanción parecería estar hablando del siglo XIX cuando sí la cárcel cumplía una función específica que era convertir el cuerpo en fuerza de trabajo hoy por hoy todos nos comportamos como sujetos constituidos por el discurso jurídico sin necesidad de que vengan a recordar siempre la sanción, no es tanta la faz represiva a lo que hay que aludir, sino la faz positiva.

La teoría pura del derecho predica de sí una coherencia y una autonomía, la pirámide invertida era casi perfecta, pero hay un sinnúmero de relaciones sociales que aparecen como gotas, como vacíos en la base de la pirámide, hay cosas que no se dicen aun Kelsen genera su concepto de validez y eficacia para que no haya vacío, pero esto viene precedido por un sinnúmero de formaciones discursivas que habían adquirido cierta hegemonía que era lo que decían los doctrinarios que tenía que pasar. Kelsen en la teoría pura del derecho condensa una serie de postulados que se habían predicado sobre el derecho y cuando trata el análisis estático del derecho va hablando de los conceptos fundamentales que no deben faltar para analizar cualquier ordenamiento jurídico en cualquier

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