Resumen Arqueología del saber – de Michael Foucault relacionado con Teoría pura del derecho

CLASE DESGRABADA Nº 11 – VIERNES 23 DE ABRIL 2010

TEMA: Arqueología del saber – de Michael Foucault relacionado con Teoría pura del derecho- de Hans Kelsen

Ejercicio de aplicación para relacionar los conceptos básicos de la teoría pura del derecho con los umbrales de arqueología del saber. Los conceptos que no pueden faltar son: regla de derecho. Norma jurídica, norma fundamental, validez y eficacia. Los umbrales: Positividad, epistemologización, cientificidad y formalización. Relacionar el concepto de ideología en Foucault y el concepto de ideología en Kelsen.

En arqueología del saber habíamos visto un autor que toma los textos como objeto. Ahora hay que tomar el texto de Kelsen como objeto se dice que el autor condensó en ese libro un sinnúmero de discusiones que siguen siendo hegemónicos por varias líneas ius filosóficas que lo siguen. La teoría pura del derecho es un texto que condensa lo que va a ser la ciencia del derecho y el objeto de estudio del derecho

Los 4 umbrales son los que cualquier práctica discursiva van a atravesar hasta constituirse en ciencia.

En este ejercicio hay que ver con qué conceptos se atraviesa cada umbral para entender lo que se llama ciencia del derecho.

Vamos a ver el umbral de positividad es el que las formaciones discursivas iban constituyendo en ciertos objetos de estudio. El objeto de lo que para Kelsen es la ciencia del derecho es la NORMA JURÍDICA. El antecedente de una norma jurídica es el acto o hecho ilícito, el consecuente es la sanción y la relación entre ambos es la imputación. El primer umbral se atraviesa porque Kelsen separa lo que va a ser estudiado por el derecho y qué cosas no. Por este concepto se granjea el umbral de positividad. En el primer umbral se podía plantear que se empieza a recortar entre la diferencia de ciencias normativas y ciencias naturales, entre la naturaleza y el hombre, entre causa-efecto y la imputación. Si el primer umbral se sitúa en un concepto anterior, luego se plantea que con la definición de norma jurídica se cambia de paradigma y otra vez la definición del objeto. Porque Foucault dice que todas las formaciones discursivas a traviesan los umbrales pero hasta que no se atraviese el tercero no adquiere todo el dominio, el segundo umbral le da hegemonía, entonces puede ir variando y volver a otra formación discursiva que gana y es hegemónica. Porque Foucault dice que hay ciencias que atraviesan todos los umbrales en el mismo momento, en este caso se van generando ciertos sustratos sobre el que va montando el resto de todo el sistema normativo. La relación con Kant la tenemos con: Kant –Kelsen- Foucault ,cuando Foucault hace toda la crítica de desplazamiento del objeto, cuando se genera el objeto Kelsen está pidiendo a Kant es la misma ciencia la que tiene que cuidar el objeto porque esta es una ciencia del deber ser, entonces dentro de la misma formulación de los enunciados debería construirse el objeto ahí caben las críticas de Foucault de cómo se estructuran los objetos de las ciencias empezando por una formación discursiva hasta que triunfe y se convierta en ciencia, porque conforme planteaba Kelsen los postulados de la teoría pura del derecho servirán para analizar cualquier estructura normativa de cualquier país en cualquier momento histórico, porque estas son las herramientas que forman las ciencias y el concepto de norma jurídica es un concepto históricamente situado. Kelsen diferencia al derecho porque separa la creación de normas por parte de los poderes del estado y el conocimiento del derecho que no es el creador sino el doctrinario, entonces las reglas del derecho van a ser el marco de posibilidades que va a tomar el operador jurídico para fundar su decisión y generar un derecho, fundar una norma jurídica llamada en su momento sentencia. Los doctrinarios en principio son los llamados a generar la regla de derecho. El derecho tiene 2 bibliotecas primero se decide lo que se va a hacer y luego busca que doctrinarios avalan su postura y cuáles no, las reglas de derecho dan múltiples caminos pero como están estructuradas dentro de un sistema operativo y jerárquico, el doctrinario puede hacer un análisis de validez y darle al último que crea normas individualmente que es el juez, un sinnúmero de caminos, recordemos que la norma es un acto de voluntad, se hace porque se cree, es la teoría del deber ser. Eso es una regla del derecho y está en el campo de lo que hacen los doctrinarios por eso no está en el umbral de positividad y este umbral es donde se define el objeto de estudio y por consiguiente no voy a poder sujetos doctrinarios dentro del campo de estudio. Esa es. En el segundo umbral de la epistemologización, veremos que las formaciones discursivas acá para Foucault adquieren dominancia o hegemonía, es decir que se mantuvieron en el tiempo, de esa autonomía que tomaron los enunciados en el primer umbral, adquirir hegemonía quiere decir que ese discurso triunfó y que mayoritariamente es aceptado por esa repetición continua, esa serificación, mantenida a lo largo del tiempo por los sujetos mejor situados ese discurso se torna hegemónico dominante. Este umbral lo podemos plantear con el concepto NO de validez porque para Kelsen la validez está dada si la dicta el órgano competente y de acuerdo a lo que establece por la norma de superior jerarquía, ambos se unen en la norma jurídica creada. Todo lo que no está prohibido está permitido y esto en un sistema piramidal de filtros que se ponga en juego ese andamiaje. LA VALIDEZ HACÍA A LA FAZ DINÁMICA. Si pasa esto en el de validez ¿por qué adquiere hegemonía cuando ya tenemos un conjunto de reglas de validación? Entonces adelantamos los conceptos, sería más propio de otro umbral, porque tenemos un umbral que habla de reglas de validación que es el de la cientificidad. En el umbral de la epistemologización NO VA LA VALIDEZ. En el umbral de la epistemologización un grupo plantea la posibilidad de que vaya ahí la NORMA FUNDAMENTAL…PERO…norma fundamental es una hipótesis de conocimientos, es una norma supuesta. Hay un umbral que habla de hipótesis de conocimiento o de presupuestos que no deban ser demostrados: es EL UMBRAL DE LA FORMALIZACIÓN

POR LO TANTO, LA NORMA FUNDAMENTAL VA EN EL UMBRAL DE FORMALIZACIÓN.

(Otro grupo en el umbral de epistemologización puso la regla del derecho porque si bien ya la norma había tomado hegemonía y dominancia, luego la han tomado los doctrinarios y luego el juez que crea nueva norma, es BASTANTE ACERTADO colocar a la regla del derecho en el umbral

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