Derechos Reales De Garanita

INTRODUCCION

Al comenzar el estudio de los derechos reales sobre cosa ajena, que incluíamos entre ellos a la hipoteca, aunque más propiamente esta institución debemos caracterizarla como derecho real de garantía, porque tal era la finalidad que cumplía en las relaciones jurídicas entre particulares.

En efecto, adentrada en Roma la idea de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores, la insolvencia de aquél podía tornar ilusorios los derechos de éstos. Para evitar esta situación se admitió que una deuda pudiera garantizarse ya por medio de un tercero que en carácter de fiador asumía el compromiso de cumplir la obligación en caso de que el deudor principal no pagara (garantía personal), ya por afectación de una cosa del deudor al cumplimiento de la deuda (garantía real). Designaban esta segunda forma de garantía con la expresión figurada de obligatio reí o rex oblígala.

Como accesorio de una obligación y como garantía real nació en Roma la hipoteca (hypotheca), que se desarrolló fundamentalmente al amparo del derecho pretorio, habiendo conocido la legislación romana en la evolución de las garantías reales dos formas anteriores a esta institución: la fiducia y el pignus.

LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA

1. Concepto:

Derechos reales de garantía eran los que tenían en común, la función de asegurar el cumplimiento de un crédito.

Los derechos de garantía en Roma eran:

a) Fiducia cum creditore (enajenación con fiducia)

b) prenda

c) hipoteca

2. Fases evolutivas de las garantías reales: "fiducia", "pignus" e "hypotheca":

Fiducia, pignus e hypotheca son tres modalidades de garantías reales a la par que distintas fases evolutivas de los derechos reales de garantía. Solamente las dos últimas instituciones llegaron a configurarse como tipos particulares de derechos reales, pues la fiducia, negocio de vasta aplicación, permaneció en el ámbito de los derechos obligacionales.

3. Generalidades:

La prenda y la hipoteca difieren de los otros derechos reales por su carácter accesorio: suponen la existencia de una obligación cuyo cumplimiento se encuentra asegurado o garantizado en forma especial.

Después de una lenta evolución llegaron los romanos al concepto moderno de la hipoteca. En los tiempos antiguos, el deudor que desea proporcionar una garantía real a su acreedor, le transfiere por mancipatio o in jure cessio el dominio del bien, comprometiéndose el acreedor por un pacto de fiducia retransferirle el bien al deudor, luego que se pague la obligación.

4. La Fiducia:

La fiducia, era un procedimiento primitivo, procuraba al acreedor una sólida garantía, pero sumamente gravosa:

a) El deudor pierde la detención y el uso del bien, a menos que se consienta en entregárselo a título precario o en arrendamiento.

b) La cosa sirve para garantizar únicamente un crédito, no obstante su valor superior.

c) Si el acreedor enajena, el deudor no tiene acción contra los terceros adquirientes.

d) Sólo se puede utilizar por las personas que tienen el ius commercium y que poseen el dominio quiritario de las cosas.

4.1. La enajenación con fiducia:

He aquí en qué consiste este procedimiento, que parece ser el más antiguo. El deudor, de quien el acreedor exige una seguridad real, le transfiere por mancipación, o in iure cessio, la propiedad de una rex (cosa) que formaba parte de su patrimonio (Gayo, II, § 59). Ellos añaden a esta enajenación un pacto de fiducia, por el cual el acreedor se compromete a transferir nuevamente la propiedad de la rex (cosa) al deudor después del pago. Mientras tanto él consentía frecuentemente en dejar al deudor la detención y uso a título de arrendamiento o de precario.

De la enajenación con fiducia resultaban las consecuencias siguientes:

• Si el deudor paga, el acreedor debe transferirle nuevamente la propiedad de la rex (cosa) por la usureceptio, poseyéndola durante un año

• Si el deudor no paga, la usureceptio no es posible para él más que si no tiene la detención de la rex (cosa) a título de arrendamiento o de precario.

El acreedor propietario de la rex (cosa) puede venderla; pero si saca "de ella un precio superior al importe del crédito, debe entregar la diferencia al deudor.

Este sistema ofrecía al acreedor una gran garantía: la propiedad y la rei vindicatio, que es su sanción. Por eso se la encuentra usada todavía en el Bajo Imperio en el año 395. Desapareció, sin duda, con la mancipación. Pero este sistema tenía para el deudor graves inconvenientes:

← Cuando el acreedor, abusando de su derecho, había enajenado prematuramente la rex (cosa), el deudor que pagaba no estaba seguro de recuperarla; porque no tenía acción real contra los terceros adquirentes, sino solamente la acción personal fiduciae contra el acreedor y el recurso de la usureceptio.

← No estaba asegurado de conservar la detención y el uso do la rex (cosa), porque el acreedor podía negarse a dejársela a título de arrendamiento o de precario.

← Por último, el deudor, por no ser propietario de la rex (cosa), no podía servirse de ella para dar garantías a un acreedor ni aun en el caso de que su valor fuese muy superior a la primera deuda: su crédito estaba de este modo comprometido.

2. Fiducia cum creditore:

La forma más antigua de garantía real iure civili fue la fiducia cum creditore, que consistía en la entrega en propiedad al acreedor de una cosa que pertenecía al deudor, mediante el empleo de la mancipatio o la in iure cessio, concertándose al mismo tiempo un pacto (pactum fiduciae) por el cual el acreedor o fiduciario se obligaba bajo su palabra (fides) a devolver la cosa al deudor o fiduciante cuando fuera satisfecha la deuda. Disponía el obligado de una acción personal, la actio fiduciae, para reclamar del acreedor la restitución del bien dado en garantía.

Consistía en la transferencia de una cosa, con el fin de dar al acreedor una garantía real y el compromiso de devolución al momento de la cancelación de la deuda.

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