Desarrollo Endogeno

Antecedentes Históricos.

Fue redactado en primera instancia por Velez Sarsfield, quién incluyó el artículo 1071 en el Código Civil, el cual indica que la inducción al cumplimiento de una obligación y el ejercicio de un derecho no es un acto ilícito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se considerará abuso todo aquello que exceda a la moral y a las buenas costumbres.

La teoría del abuso del derecho tuvo sus primeras apariciones en la jurisprudencia Francesa.

Dicho artículo a lo largo del tiempo fue sufriendo la influencia de otros artículos como la remisión hecha por el artículo 16 del Código Civil el cual habla de que una cuestión Civil si no se puede resolver por la palabra, ni por la ley se tendrá que resolver por las leyes análogas en el caso que resultara dudoso se resolverá por los principios generales del derecho.

Además tuvo la influencia del artículo 953 del Código Civil, el cual impide que los actos contrarios a las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurídicos.

Con la Constitución de 1949 se incluyó en el artículo 35 la prohibición de cualquier acto que implicara abuso del derecho, pasando a estecomportamiento con él mas alto rango o sea tratarlos como delincuentes e imponiéndoles castigos, dicha constitución fue derogada por el golpe del 56, a pesar de ello los jueces siguieron aplicando dicho principio, para que con posterioridad fuese plasmado por la ley 17711/68 mediante la reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma expresa la necesariedad de que el ejercicio de los derechos solo es valido si ese es ejecutado en forma regular.

En 1954 se consagró la teoría en el artículo 235 caracterizado "como el ejercicio decisivo del derecho", ya que la ley no tolera el abuso del derecho. Dicha ley sufrió una reforma en el año 1968.

La ley 17.711 modificó al artículo 1.071 agregándole el calificativo regular, además de establecer que esta no ampara el ejercicio abusivo del derecho.

Teoría del abuso del derecho

Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo y útil, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias.

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1.

Se puede seguir el rastro del abuso del derecho en el pensamiento contemporáneo, los juristas observan con desconfianza a esta institución, solamente la ley tiene el poder y la obligación de limitar las actividades del ser humano, mientras estén dentro de estos limites, estos no tendrán inconvenientes, porque sino, todos estaríamos bajo el juzgamiento de los poderes públicos, y la seguridad y libertad estarían perdidas. Por lo tanto, el hombre debe saber de antemano que es lo que puede hacer y lo que no fijándose a través de la ley.

La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando comienza el abuso.

Se puede discutir él termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido incorporado definitivamente al léxico jurídico)2 pero no se puede discutir el ejercicio de los derechos mas allá de los limites de la buena fe, estos derechos no pueden estar a disposición de la maldad porque tiene una base que es un espíritu (la cual es la razón del porque la ley los entrego). No se puede pensar que esta facultad en manos de los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad jurídica y así negar al ser humano los derechos que estos tienen, es por esto que la elección de los jueces aleja a estos de la política y los separa de la tentación demagógica (que es lo que ocurre en un legislador al dictar leyes con el fin de ganar clientela política).

Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites establecidos por la ley.

Pero ¿ cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?

Existen 3 criterios:

1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la intención de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca el titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés propio.

b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su actuación, siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnización por los daños causados.

c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa daño en una persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese daño, por lo tanto no puede ser amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una intención dolosa o culposa.

2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho. Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del derecho un destino económico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo.

b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su espíritu y finalidad.

c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.

3-. Mixto: Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la ausencia de un motivo legitimo.

La Cuestión en nuestro derecho

La teoría del abuso del derecho tenia un obstáculo en el art. 1071, que decía El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal,

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