EL DIVORCIO ANTECEDENTES

EL DIVORCIO

ANTECEDENTES

La palabra divorcio tiene sus raíces en el término latino divortium, que a su vez proviene del verbo divertere, que significa separarse o irse cada uno por su lado). Cabe precisar que, si bien el concepto de divorcio suele aplicarse de manera indistinta tanto a la disolución del vínculo conyugal como a la separación de cuerpos, estos supuestos presentan una diferencia sustancial, habida cuenta que mientras el primer caso faculta a los ex cónyuges a contraer un nuevo matrimonio con otra persona, la separación de cuerpos no lo permite sino hasta que se destruya totalmente el vínculo anterior. Hecha esta salvedad, en lo sucesivo, la referencia a divorcio deberá entenderse efectuada úrl1camente a la destrucción del vínculo conyugal.

La institución del divorcio es casi tan antigua como la del matrimonio, si bien muchas culturas no lo admitían por cuestiones religiosas, sociales o económicas.

La mayoría de las civilizaciones que regulaban la institución del matrimonio nunca la consideraron indisoluble, y su ruptura generalmente era solicitada por los hombres. Aunque en algunas de ellas, el nacimiento de un hijo le otorgaba al vínculo el carácter de indisoluble.

En muchas sociedades antiguas también era motivo de muerte, como en la antigua Babilonia, donde el divorcio podía ser pedido por cualquiera de los cónyuges, pero el adulterio de las mujeres era penado con la muerte.

Los celtas practicaban la endogamia (matrimonio de personas de ascendencia común o naturales de una pequeña localidad o comarca), excepto los nobles que solían tener más de una esposa. Era habitual la práctica de contraer matrimonio por un período establecido de tiempo, tras el cual los contrayentes eran libres, pero también era habitual el divorcio.

En América, los hombres Aztecas solo podían tener una esposa y se la denominaba Cihuatlantli, Nociuauh o Áhuatlantli (esto es mujer legítima), y aunque se aceptaba la poligamia, solo la primera mujer tenía el carácter de esposa. En este contexto, el divorcio era consentido, pudiendo ser solicitado tanto por el hombre como por la mujer; así, al lograrse vía sentencia judicial se quedaba habilitado para contraer nuevamente matrimonio.

Entre los hebreos, los varones podían repudiar a sus esposas sin necesidad de argumentar la causa de tal actitud; bastaba con informar al Sanedrín. También existía el divorcio por mutuo disenso, pero las razones de las mujeres eran sometidas a un análisis más riguroso que las del hombre.

También en la antigua Grecia existía el divorcio por mutuo disenso y la repudiación, pero el hombre debía restituir la dote a la familia de la mujer en caso de separación.

En el alto Imperio romano los casos más frecuentes eran los de concubinato y la unión libre, en todas las clases sociales. El matrimonio, cuando se practicaba, obedecía a un objetivo puramente económico: la transmisión del patrimonio a los descendientes directos en vez de otros miembros de la familia o la sociedad y a una política de perpetuar la casta de los ciudadanos. Si se carecía de patrimonio era innecesario casarse, y si se era esclavo, imposible (recién a partir del siglo III les estuvo permitido casarse a los esclavos). La inestabilidad de las parejas parece haber sido muy frecuente y el número de divorcios muy alto.

En el bajo Imperio romano el divorcio era algo poco común, hasta la época de los emperadores, en donde se acuñó la máxima "matrimonia debent esse libera” (los matrimonios deben ser libres), en donde el esposo o la esposa podían renunciar a él si así lo querían.

Con la llegada del cristianismo, el divorcio se prohibió debido a la concepción del matrimonio como un sacramento instituido por Dios y cuyo vínculo era irrompible. A partir del siglo X, aunque el divorcio estaba prohibido, existía la Nulidad matrimonial, es decir, el matrimonio se declaraba nulo si se demostraba que no había existido por diferentes razones. Eran los tribunales eclesiásticos quienes tramitaban las declaraciones de nulidad matrimonial.

DEFINICION

El divorcio debe entenderse como la disolución definitiva del vínculo matrimonial declarada judicialmente al haberse incurrido en alguna de las causales previstas por la ley, y con la cual se pone fin a los deberes conyugales ya la sociedad de gananciales, si es que los cónyuges optaron por dicho régimen patrimonial

El divorcio es la disolución del vínculo matrimonial   legalmente establecido, mediante sentencia judicial ,dentro un proceso en apoyo a las causales señaladas por ley.^[1]

 Se determina como una salida, para concluir con las diferencias conyugales y solucionar la imposibilidad de continuar con un matrimonio que no cumple su finalidad ni el llamado proyecto de vida.

 Es una institución del derecho de familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo conyugal

Cuenta con las siguientes características:

• Implica la disolución jurídica definitiva del vínculo conyugal.
• Extingue el estado de familia conyugal.
• Genera un nuevo estado: divorciado.
• Extingue la sociedad de gananciales
• los ex cónyuges recobran su capacidad para contraer un nuevo matrimonio.

TEORIAS  DEL DIVORCIO

DIVORCIO SANCION

 En el divorcio sanción se busca al culpable y se aplican sanción castigándolo.Se formula como el castigo merecido que debe recibir el cónyuge culpable que ha dado motivos para el divorcio. Esta doctrina presenta como requisito la culpabilidad de uno de los cónyuges, la tipificación de causales que dan lugar al divorcio y el carácter penalizador del divorcio para el cónyuge culpable .

Es una sanción contra el cónyuge que ha incurrido en alguna de las causales expresamente determinadas por el legislador. Los términos "culpa", "cónyuge inocente" y "cónyuge culpable" se desprenden del Código Civil de 1984.

Las causales de separación y/o divorcio se sustentan "en el carácter de grave lesión que su realidad infiere al vínculo matrimonial.

Siendo hechos graves los que lesionarían el matrimonio, si el cónyuge inocente los perdonara, conociera de ellos o dejara pasar el término de caducidad o prescripción, la demanda no resultará amparada .

Las sanciones son:.

• Pérdida de Patria Potestad.
• Pérdida del derecho hereditario.
• Pérdida del derecho alimentario.
• Pérdida del derecho de gananciales que proceden de los bienes del otro.

DIVORCIO REMEDIO

 Cuando la convivencia se torna intolerable, sin culpa de las partes, este divorcio busca una salida de crisis. En el Perú se optó por esta clase divorcio, con la finalidad de resolver una situación y circunstancia recurrente y común entre los cónyuges, cual es la existencia de una separación de hecho por varios años, en donde el matrimonio definitivamente ya no cumplía sus fines.^[2]

La determinación de si la perturbación de la relación matrimonial es tan profunda que ya no puede esperarse que la vida en común continúe de acuerdo a la esencia del matrimonio. De acuerdo con esta tesis, los requisitos para que se configure la causal de divorcio serían: la desavenencia grave y objetivamente determinable, el fracaso matrimonial como única causal y la convicción de que la sentencia de divorcio es el único remedio para solucionar el conflicto. 

De este modo, una pareja puede divorciarse cuando el juez compruebe que el matrimonio perdió su sentido para los esposos, los hijos y, por ende, para la sociedad 

La tesis de la frustración matrimonial admite el divorcio cuando se ha producido un fracaso razonablemente irreparable del matrimonio y éste no puede ya cumplir la función que el ordenamiento le reconoce.

DIVORCIO POR CAUSAL

El divorcio por causal es aquella ruptura del vínculo matrimonial fundada en cualquiera de las causas específicamente previstas en la ley^[3]. Las causas del divorcio están en su mayoría están referidas al incumplimiento de los deberes y obligaciones que genera el matrimonio por parte de uno de los cónyuges, tales como la fidelidad, la asistencia, el hacer vida en común, el respeto a la integridad física y psicológica.

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