EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN Y LAS AAPP

EL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LAS APP CÓMO MATERIALIZACIÓN EFECTIVA O MERA ANALOGÍA DE LA LEY 80

Dentro del nuevo modelo económico neoliberal establecido en la Carta política, se le permitió a los privados tener injerencia dentro de la participación  del desarrollo de los fines del Estado, todo ello en la celebración de contratos estatales establecidos por la ley 80/93, no obstante ésta tipología contractual no ha dado los resultados esperados en la economía colombiana, en lo que respecta a la demanda de infraestructura y servicios públicos en el país, se ha optado por el interés de atraer la inversión privada ante el débil poder económico para emprender proyectos de alto impacto que tengan vocación de perdurabilidad en el tiempo.  Razón a lo anterior se crea la ley 1508 de 2012, con el objetivo de que los inversionistas se interesen por fomentar el desarrollo social en proyectos cuyo resultado sea generar una utilidad de gran escala a través del derecho de la explotación económica de esa infraestructura o servicio prestado.

Finalmente nuestra Constitución al permitir una democratización en la participación de las los particulares, garantiza a los gobiernos de orden nacional, departamental y municipal celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro, para así impulsar proyectos de desarrollo y actividades de interés público; todo ello  dentro de un entorno normativo e institucional apropiado, para atraer al sector privado y garantizar una adecuada gestión de los proyectos, que deben someterse a unos requisitos mínimos, y su retribución estará condicionada al cumplimiento de estos, siendo este método mucho más eficaz que los enunciados por la ley 80.

Son muchos los beneficios que se generan cuando se desarrollan responsablemente, dentro de sus instituciones y el cuerpo normativo, una de éstas  las “ganancias de eficiencia técnica”, producto de la competencia entre los privados, de acuerdo con la literatura económica, para un nivel dado de calidad y factores de producción, se produzca al menor costo posible.De esta forma se asegura la adhesión del privado, bajo un escenario de libre competencia y a las fases del  ciclo del proyecto (diseño, construcción, financiamiento, operación y mantenimiento) creando la posibilidad de que el sector privado se involucre en un marco de infraestructura socialmente necesario que implique que un ahorro privado contribuya de forma significativa en la reducción del déficit público debido a las restricciones presupuestarias en la administración estatal.

Dentro de los parámetros legales establecidos por la ley 1508 de 2012, se dispuso que los esquemas de asociación público privada les son aplicables los principios de la contratación estatal, enunciado que nos permite acudir directamente a los principios establecidos por la ley 80, uno de ellos el principio de planeación cómo eje central de la organización y garantía de los resultados de la actividad contractual, éste principio permite que desde un inicio se determine el objeto y los posibles precios a manejar, criterios de orden presupuestal; por esto el objetivo del siguiente trabajo es determinar que tan permeado está todo el cuerpo normativo que desarrolla las APP del principio de planeación y que tan efectivo es su desarrollo dentro del procedimiento en aquellos casos cuando la asociación se realiza dentro de término una larga duración.

PROBLEMA

¿Es compatible el principio de planeación con el contrato de asociaciones privadas de la ley  LEY 1508 DE 2012?

Las Asociaciones Público Privadas son entendidas como un “instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”^[1]. De lo anterior se advierte que las APP se rigen dentro un unos parámetros, en este caso se enmarca dentro del principio de planeación.

El principio de planeación dentro del marco de las Asociaciones publico privadas, según la Corte, hace “referencia al deber de la entidad contratante de realizar estudios previos adecuados (estudios de prefactibilidad, factibilidad, ingeniería, suelos, etc.), con el fin de precisar el objeto del contrato, las obligaciones mutuas de las partes, la distribución de los riesgos y el precio, estructurar debidamente su financiación y permitir a los interesados diseñar sus ofertas y buscar diferentes fuentes de recursos”^[2], además éste principio guarda relación directa “con los de economía, eficacia, racionalidad de la intervención estatal y libre concurrencia”^[3].

A primera vista pareciere que desde una perspectiva formal, la aplicación del principio de planeación estuviere resuelta, aún así  en la realidad pareciere que fuera otra situación ya que por un lado se evidencia constantes irregularidades dentro de los procesos, ya sea por la falta de vinculariedad de sus requisitos o por el no cumplimiento de estos por considerarse como elementos orientadores de la toma de decisiones de la entidad respectiva.

DESARROLLO

Definida la tensión presentada es menester resolver en primer punto lo que se entiende por asociación publico privada, debido a las múltiples definiciones y la difusa descripción que hace la ley 1508 de 2012 “instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”^[4], por una parte “a  nueva  dimensión  de  lo  público  revalúa  el  papel  pasivo  de  los particulares en la gestión pública, le impone fines y tareas para alcanzar los cometidos del poder público, las cuales ya no se circunscriben al Estado, sino que se extienden a los particulares, individualmente considerados, o incluso de manera conjunta con el Estado”^[5], ´por otro lado el documento CONPES 3615 del 2009 se refiere como “una tipología general de relación publico privada materializada con un trato entre una organización pública y una compañía privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo, financiados indistamente a través de pagos diferidos en el tiempo por parte del estado, de los usuarios, o una combinación de ambas fuentes” ^[6], de lo anterior

De las definiciones anteriores, se observa que ésta tipología se adecua a un nuevo contexto  dentro del cual se replantean modelos usuales de contratación estatal, acudiendo a  la inversión de particulares, siendo allí donde el Estado colombiano analiza los modelos de asociaciones público privadas de otros países y expide la Ley 1508 de 2012, la cual establece el régimen jurídico de las Asociaciones Público Privadas, y dicta normas orgánicas de presupuesto, entre otras disposiciones. Dentro del cuerpo notamtivo se busca incentivar “la participación del sector privado para el desarrollo de la infraestructura que demanda el país, cuyo objetivo busca atraer nuevos inversionistas en proyectos que pueden ser promovidos de dos maneras, según las modalidades de Asociaciones Público Privadas: de iniciativa pública con recursos públicos, o proyectos que partan de una iniciativa privada, donde el particular realiza la inversión a cambio del derecho a la explotación económica de esa infraestructura o servicio, y la entidad estatal es un socio que realiza los aportes para la materialización del proyecto”^[7]. La misma norma determina una serie de “requisitos que definen la financiación y los servicios derivados del proyecto, determinando que la retribución al particular estará condicionada al cumplimiento de dichas formalidades y del eficaz desarrollo del propósito trazado,”^[8].

Los requisitos establecidos por la ley 1508 de 2012, son concretizados por los principios del la contratación estatal, como lo establece el art. 4 de la ley mencionada “a los esquemas de asociación público privada les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal”^[9], más específicamente el principio de planeación, estableciendo que  “las entidades estatales están en la obligación de seleccionar, identificar y estructurar, de la forma más acertada posible, el objeto y el precio de los contratos que pretenden celebrar, a partir de la determinación de la necesidad pública que se quiere satisfacer, con el propósito de abrir procesos de selección y elaborar pliegos de condiciones completos“^[10], aún así dentro del esquema de las APP el contexto es distinto debido a la tipología que obedece lo que no hace ajeno una aplicación de este principio.

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