El neo constitucionalismo

INTRODUCCION

El neo constitucionalismo o constitucionalismo surgió entre los siglos XVII y XVIII teniendo como marco a Inglaterra y las revoluciones francesa y americana que dio como consecuencia la existencia de nuevos modelos de organización política del estado y se funda en el principio de la división de poderes y en la defensa de los derechos del hombre y nace como la expresión racionalizada de los principios liberales que intentan sustituir al gobierno de los hombre por el de las leyes.

Nos lleva a una nueva visión del estado de derecho que parte del constitucionalismo y que su característica principal es la primacía de la constitución sobre las demás normas jurídicas y que van a hacer la distinción entre reglas como normas legislativas y principios como normas constitucionales

A través de la declaración francesa de los derechos del ciudadano se observa la separación de poderes y existencia de derechos y que el estado de derecho es más que una estructura formal de respeto a la ley pues va encaminado a considerar exigencia de interés material y espiritual como lo es el respeto y la dignidad humana.

Este término nos refiere a un nuevo constitucionalismo o bien a una opción diferente para el estado de derecho donde domina un concepto distinto acerca del derecho y nos lleva a una mejor y distinta teoría del derecho y que su significado prevalece la fuente del derecho que rige todas normas jurídicas “la constitución”

¿Y nos preguntamos que es la constitución?

“ley fundamental proclamada en el pis en la que se echan los cimientos para la organización del derecho público de esa nación”

(Lasalle, Fernando – ¿Qué es una constitución?)

DESARROLLO

Este termino de neo constitucionalismo, empleado con frecuencia sobre todo en el debate filosófico-jurídico, reenvía evidentemente a constitucionalismo termino a su vez usado para indicar al menos tres cosas distintas, aunque conectadas entre sí. En un primer sentido muy lato constitucionalismo, al antiguo ideal del gobierno de las leyes o más bien del derecho por una segunda parte más estricto designa la traducción propia de los siglos VXIII XIX e este modelo en la idea de constitución como instrumento para limpiar el poder político.

El neo constitucionalismo, entendido como el término o concepto que explica un fenómeno relativamente actual en el Estado constitucional contemporáneo, sobre todo en el ámbito de la cultura jurídica italiana y española, así como en diversos países de América Latina.

Como consecuencia de la expedición y entrada en vigor de ese modelo sustantivo de textos constitucionales, la práctica jurisprudencial de muchos tribunales y cortes constitucionales también ha ido cambiando de forma relevante.

Los jueces constitucionales han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales el razonamiento judicial se hace más complejo. que abarca el neo constitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos y de la práctica jurisprudencial recién enunciada, pero también suponen aportaciones de frontera que contribuyen no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo. Tiene razón Luigi Ferrajoli cuando señala que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo y, en este sentido, se constituye como una especie de meta-garantía del ordenamiento jurídico en su conjunto.

La ciencia jurídica, nos dice Ferrajoli, puede concebirse hoy en día como “una meta-garantía en relación con las garantías jurídicas eventualmente inoperantes, ineficaces o carentes, que actúa mediante la verificación y la censura externas del derecho inválido o incompleto”.

El neo constitucionalismo como teoría del derecho aspira a descubrir los logros de la constitución que quiere decir de ese proceso que ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos respecto a los existentes antes del despliegue integral del proceso mismo.

El modelo de sistema jurídico que emerge de la reconstrucción del neo constitucionalismo está caracterizado por una constitución invasora por la positivización de un catálogo de derechos fundamentales por la presencia de la constitución de principios y no solo de reglas y por peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de la ley.

Como teoría este tema representa por tanto una alternativa respecto a la teoría iuspositivista tradicional y las transformaciones sufridas por el objeto de investigación hacen que ya no refleje la situación real de los sistemas jurídicos contemporáneos.

Al neo constitucionalismo ideológico se podrían extender todas las críticas, avanzadas por Bobbio y otros autores, como por ejemplo Nino, frente al positivismo ideológico. Sin embargo, a argumentar solamente contra lo que parece una consecuencia peligrosa de tal ideología: la disminución del grado de certeza del derecho derivada de la técnica de ponderación de los principios constitucionales y de la interpretación moral de la constitución.

Como se sabe, Dworkin, uno de los principales exponentes de la ideología neo constitucionalista, sostiene la tesis según la cual un derecho, formado además, que por reglas, por principios fundamentales que tienen su fuente en una moral objetiva, es, o puede tendencialmente llegar a ser, totalmente determinado.

El neo constitucionalismo, según Jaime Cárdenas a efectos de la argumentación por que se reconoce por algunos una coacción débil entre derecho y moral, se admite que el derecho no solo está conformado por reglas sino por principios y otro tipo de normas. El derecho no solo consiste en la estructura normativa sino también en la argumentativa, contextual y procedimental. Las normas que no son reglas no pueden interpretarse con los métodos tradicionales, se debe acudir a los principios de proporcionalidad, la teoría del contenido esencial, la razonabilidad.

Más que hablar de interpretación se destaca el papel de la argumentación no solo en su faceta retorica sino en sus ámbitos hermenéuticos, contextuales

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