El neo constitucionalismo es una nueva teoría jurídica que busca transformar el Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho

                NEOCONSTITUCIONALISMO

El neo constitucionalismo es una nueva teoría jurídica que busca transformar el Estado de Derecho en el Estado Constitucional de Derecho, para eso plantea mayor intervención del Estado y la creación de espacios democráticos igualitarios y de respeto a los derechos humanos. La Constitución se vuelve vinculante en las relaciones sociales tanto públicas como privadas a través de reglas y principios con un contenido programático y axiológico. La presencia del neo constitucionalismo como una nueva teoría jurídica ha generado en la actualidad numerosos debates jurídicos. El neo constitucionalismo como una teoría jurídica tiene un origen múltiple en el que se pueden identificar tres elementos que han contribuido a su configuración como una nueva teoría del constitucionalismo. Existe un elemento que describe su origen histórico, un elemento que explica su origen material y un elemento que muestra su origen teórico

Elemento histórico.- varios autores coinciden en señalar que el elemento histórico que dio origen al neo constitucionalismo tuvo lugar en Europa después de la Segunda Guerra Mundial y que fue una consecuencia de las violaciones masivas y sistemáticas de los derechos humanos experimentadas en los regímenes fascistas de Alemania, Italia y España. Por eso, los profundos cambios en dichos países después del conflicto bélico no fueron una casualidad, dichos cambios se evidenciaron tanto en su sistema jurídico como en su modelo de Estado

Elemento material.- El profesor italiano Luigi Ferrajoli afirma que el constitucionalismo surgió como reacción al colapso de la capacidad reguladora de la ley. El carácter nominalista de las constituciones liberales clásicas del siglo XVIII, XIX y primeras décadas del siglo XX no respondió a las necesidades sociales, políticas y económicas de cada época. Como respuesta a dicho fracaso, surgieron varias Constituciones europeas de la posguerra, diseñadas principalmente para limitar el poder político y permitir la inclusión de mecanismos procesales de protección de los derechos fundamentales. Estas constituciones se caracterizaron por el pragmatismo y fueron denominadas constituciones materiales.

Elemento teórico.- varios autores aseguran que la elaboración teórica del neo constitucionalismo se evidencia con la sistematización de trabajos de la Escuela de Génova, representada por Paolo Comanducci, Ricardo Guastini y Susanna Pozzolo. Sin embargo existen autores que señalan investigaciones de juristas europeos aunque no bajo el mismo nombre, pero que incluyen similitudes respecto de los contenidos.

En Latinoamérica el neo constitucionalismo se desarrolló bajo dos particularidades propias: 1) La exigencia de una nueva corriente constitucional surgió gracias a las reivindicaciones populares promovidas por los movimientos sociales de la década de los ochenta como reacción a las nefastas consecuencias de las dictaduras militares de los setenta .Ante el fracaso del modelo constitucional liberal europeo adoptado de forma literal en varios países de latinoamericanos fue necesario el desarrollo de un modelo que considere las necesidades sociales, históricas y económicas propias de la región.

La expresión neo constitucionalismo parece usarse, sin mayor distinción, para aludir al menos a tres cosas distintas. En primer lugar, el nombre que caracteriza a la evolución del diseño y de las praxis constitucional tras la segunda guerra mundial, inicialmente en algunos países de Europa continental (Italia, Alemania, Portugal, España) y para pasar posteriormente a Latinoamérica, y difundirse también hacia otros países europeos. En este sentido, el neo constitucionalismo sería el constitucionalismo de la segunda mitad del siglo XX, en el espacio mencionado, y que presentaría las siguientes características: a) unas constituciones rígidas, con un concepto de rigidez que une, a la clásica distinción entre el poder legislativo y aquel encargado de reformar la constitución a través de procedimientos más exigentes que los necesarios para cambiar la ley, una garantía jurisdiccional de la supremacía de la constitución.

De este modo, o bien todos los tribunales, o bien un tribunal especializado en el control de constitucionalidad de las leyes, podrían declarar una ley inconstitucional y hacer primar, de este modo, la superior posición jerárquica de la Constitución; b) unas constituciones que se definen a sí mismas, o bien se empiezan a considerar por los tribunales y la doctrina, como textos con carácter normativo y derecho directamente aplicable (en contraste con la práctica y las ideas predominantes previas a la segunda guerra mundial en que, se sostiene, la constitución habría sido considerada como un conjunto de declaraciones políticas sin posible aplicación como derecho); c) unos catálogos de derechos fundamentales que, junto con otras disposiciones de la constitución, pasan a ser considerados valores, o bien principios, que, en diferentes grados dependiendo de la respectiva cultura jurídica y diseño institucional, no se limitan a regular la organización del poder, las relaciones entre los poderes públicos sino que “irradian” o se proyectan a todo el ordenamiento jurídico, de tal modo que ya no existen espacios jurídicos exentos de regulación constitucional, aun cuando ésta sea meramente directriz, (fenómeno conocido como constitucionalización del derecho) y por lo tanto; d) un efecto horizontal, o entre particulares, reconocido a los derechos fundamentales, que en el constitucionalismo anterior a la segunda guerra mundial se consideraba como preceptos dirigidos al ejercicio del poder, y que ahora empiezan a considerarse en los conflictos entre particulares, lo que lleva a e) un método específico propuesto para la aplicación de estos principios o valores (en especial plasmados en el catálogo de derechos fundamentales), aplicación para la cual no sería adecuado el método de subsunción que, se afirma, sería el propio del positivismo jurídico. Este método debiese dar razón del carácter moral, de justicia material, de los principios constitucionales, de modo tal de afirmar siempre su vigencia y validez y apreciar, solo en el caso concreto en que se produzca una colisión de valores o principios, a cuál de ellos debe darse, en ese caso, prevalencia.

En segundo lugar, el neo constitucionalismo se usa de manera general e indeterminada para aludir a aquel conjunto de autores que se han ocupado de sentar las bases teóricas, o bien describir los hitos de la evolución que conduce a los rasgos descritos, o, en fin, acogerlos favorablemente (entendiéndolos como una suerte de avance del constitucionalismo), desarrollarlos y difundirlos en la comunidad científica. Para la elaboración teórica de los derechos fundamentales como mandatos de optimización, como principios correlativos a los respectivos valores, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán iniciada con el fallo Lüth, y la propuesta de su manejo por la vía de la ponderación, debe mencionarse aquí a Robert Alexy y su trabajo Teoría de los derechos fundamentales. Esta teoría contiene también una toma de posición sobre la teoría de las normas y la distinción entre reglas (o normas) y principios, cuyo exponente más conspicuo -o al menos el que goza de mayor popularidad- parece ser Ronald Dworkin, principalmente en los capítulos II y III El Modelo de las Normas (1) y El Modelo de las Normas (2) de su obra Los derechos en serio (una traducción algo más literal del título, Taking Rights seriously, -Tomando en serio los derechos-, me parece que hubiese hecho más justicia a la semántica actitudinal de esta obra). La frecuente referencia, en este contexto, a El derecho ductil -obra de Gustavo Zagrebelsky- parece permitir su incorporación dentro de este grupo. Por otro lado, destaca Luigi Ferrajoli, quien dentro de los difusos contornos que adquiere el neo constitucionalismo como movimiento, ha defendido que el modelo constitucional desarrollado tras la segunda guerra mundial puede describirse como un nuevo modelo de Estado, una versión avanzada y mejorada del Estado de Derecho. El Estado Constitucional de Derecho representaría esta nueva forma o tipo de Estado, impregnado por un énfasis en el garantismo -no solo a nivel penal, que es el 364 ámbito de mayor desarrollo por parte de este autor (Derecho y razón: teoría del garantismo penal), sino que a través de todo el ordenamiento jurídico y la praxis institucional (Derechos y garantías: la ley del más débil)-. El núcleo central del garantismo, en aquello que agrega al modelo del neo constitucionalismo, es un concepto de garantía en virtud del cual la consagración de un derecho fundamental, sin su necesario desarrollo legislativo, no implica un mero vacío frente al cual preguntarse por el verdadero sentido proyectivo de la respectiva disposición constitucional, sino que supone una omisión legislativa que, en su caso, puede ser colmada por la jurisdicción. En el ámbito latinoamericano puede mencionarse a Luis Prieto Sanchis y a Carlos Santiago Nino; y en general, como difusor de las obras y la discusión en torno al neo constitucionalismo se destaca Miguel Carbonell, en Neo constitucionalismo(s), Teoría del Neo constitucionalismo, y una serie de seminarios y publicaciones. En general, puede adscribirse al constitucionalismo en este sentido tanto los autores, como la actitud que saluda la evolución institucional descrita en el primer sentido de la expresión, y promueve activamente su desarrollo y profundización. En tercer lugar, bajo la etiqueta de neo constitucionalismo pueden agruparse una serie de propuestas teóricas, elementos parciales de una teoría del derecho que se declara como superadora del positivismo. Estas propuestas implican, al menos en lo principal: a) el reencuentro del derecho y la moral en las disposiciones constitucionales que, siendo disposiciones de justicia material, o sea correspondiendo al ámbito de la moral, son ahora preceptos justiciables, como principios, en una dimensión jurídica y, por el efecto de irradiación de la Constitución, aplicables en todo el espectro del ordenamiento jurídico; b) una teoría de la constitución subyacente (en el sentido de que no se presenta como tal) en virtud del cual la constitución deja de ser el ordenamiento jurídico político fundamental, y pasa a ser el ordenamiento de referencia de todo el ordenamiento jurídico, configuradora no solo de las relaciones políticas, sino también de todas las relaciones sociales (efecto horizontal de los derechos fundamentales); c) una teoría de las normas que distingue entre normas o reglas, por un lado, y por otro lado, los principios, con requerimientos distintos en cuanto a su método de aplicación, lo que lleva a d) una teoría de la argumentación jurídica o, al menos, de la argumentación de la aplicación del derecho, que alza como instrumento fundamental el método de la ponderación .

...