La teoría del poder

La teoría del poder constituyente es una teoría de un poder generador que opera donde existe un vacío de poder constituido, y que busca, precisamente, crear un poder nuevo, estable, donde por alguna razón, ya sea de creación de un Estado o por ruptura revolucionaria, opera como generador de poderes constituidos.

El constituyente actúa por su propia naturaleza sin sujeción y con independencia. Se convierte en constituido cuando ha determinado una forma política. En la historia político-constitucional los constituyentes más originales, por cuanto creadores de modelos políticos, son el de la Francia revolucionaria del siglo XVIII y el de la Rusia soviética.

El constituyente es proceso, acción, dinamismo. Las formas de sociedad en agregados humanos son anteriores al Estado. El poder constituyente encuentra su elaboración teórica con el pensamiento revolucionario francés aun cuando existen antecedentes en Rousseau y Montesquieu. Para el "ciudadano de Ginebra" el contrato social se da con "la enajenación total de cada sociedad con todos sus derechos a la comunidad entera",(1) la cual a su vez le permite salir del estado de naturaleza, crear la sociedad política que se manifestará a través de la voluntad general, de lo cual se desprende la soberanía popular al señalar que toda ley en la que el pueblo no ha participado es nula, con ello afirma la necesidad de referéndum. Para Rousseau el pueblo no trasmite ni delega su soberanía y no hay nadie que exprese la voluntad general en su representación.

El primer documento constitucional creado por una asamblea constituyente y sometido a la aprobación del electorado fue la Constitución francesa del 4 de junio de 1793. La presentación al pueblo correspondió a la teoría rusoniana de la aceptación del contrato social por el pueblo.

En Inglaterra los antecedentes importantes de un constituyente los tenemos en el Agreement of the People inglés (acuerdo o pacto popular), elaborado por el Consejo de Oficiales de Cromwell, el cual se divide entre poder constituyente y poder legislativo, estableciendo que el legislativo deberá respetar las disposiciones del constituyente, que es el creador del mismo. Así se establece una normación "negando el constituyente al Parlamento y declarando nulas las leyes contrarias a sus disposiciones".(2)

Para el mayor teórico político de la Gran Bretaña en el siglo XVII, Thomas Hobbes, en la generación de un Estado "el único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la invasión de extraños y de las injurias entre ellos mismos [...] es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres que, mediante una pluralidad de votos puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad".(3)

El más lúcido teórico del poder constituyente es, sin lugar a dudas, Emmanuel J. Sieyès, quien como portavoz del Tercer Estado, en su obra «¿Qué es el Tercer Estado?», hace de la representación la base de toda la organización política y el mejor sistema de gobierno, la soberanía nacional, sólo puede expresarse por medio de representantes, con ello surgen las dos concepciones de la soberanía: la nacional para Sieyès y la popular para Rousseau, quien establece la imprescriptibilidad de la soberanía popular al señalar que la única fuente legítima de poder reside en la voluntad general.

A diferencia de Bodin, que atribuye la soberanía al príncipe, Sieyès la otorga a la nación que se encuentra colocada "supra leges" y "legibus solutus", dado que la nación "existe ante todo y es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la ley misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay más que el derecho natural. El gobierno, por el contrario, no puede pertenecer más que al derecho positivo...".(4)

Sieyès dedica algunas páginas a precaverse de los peligros que acechan a una nación, si pudiera obligarse en forma permanente a una determinada organización política de carácter constitucional. Esto obedece al temor que inspira un despotismo que pudiera perpetuarse como forma constitucional irrevocable, toda forma de gobierno, toda organización política, toda estructura jurídica le corresponde y le pertenece a la nación, "la voluntad nacional [...] no tiene necesidad más que de su realidad para ser siempre legal, porque es el origen de toda legalidad, una nación no puede ni enajenar ni prohibirse el derecho de querer y, cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla desde el momento en que su interés así lo exija [...] una nación es independiente de toda forma de cualquier modo que quiera, basta que su voluntad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella como ante la fuente y dueño supremo de todo derecho positivo".(5)

Con respecto a los poderes constituidos, se afirma que éstos no pueden actuar sino con base en la Constitución, dada por el poder constituyente, que es la nación en función soberana.

Los dos grandes sistemas que hicieron acto de presencia en el siglo XVIII, el norteamericano y el francés, coinciden en la manera en que se elevaron y pusieron en vigor las constituciones de aquellos pueblos, por lo cual los constituyentes confiaron a un órgano distinto de los poderes estatales o al poder legislativo a través de un procedimiento especial, la reforma de los textos constitucionales.

En el siglo XIX la Constitución suiza respetó la forma de su nacimiento y ordenó que toda reforma constitucional se sometiera a la votación de los ciudadanos por la vía del referéndum. Así, nos encontramos ante dos sistemas de actuación del poder reformador: como un cuerpo representativo o como un órgano que proyecta y debe someterse a la soberanía popular.

Siguiendo al maestro Mario de la Cueva,(6) estos sistemas tendrían las siguientes características.

El sistema norteamericano

En éste las enmiendas a la constitución se podrán proponer siempre que las dos terceras partes de las cámaras lo juzguen necesario; o a petición de las legislaturas de las dos terceras partes de los estados. Dichas reformas serán válidas cuando las ratifiquen las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los estados, o por convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, el Congreso podrá promover ya el uno, ya el otro modo de ratificación.

El sistema francés

En la Constitución de 1791 su artículo primero señalaba que "la Asamblea Nacional Constituyente declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución".(7) El párrafo quiere decir que la potestad de reforma a la constitución forma parte de las atribuciones de la soberanía. No pudo la Asamblea declarar la potestad del pueblo de romper el orden jurídico cada vez que juzga conveniente reformar su constitución, por cuyo motivo consignó el órgano y los procedimientos de reforma.

Fue la Constitución de 1793, la más radical, estableciendo la soberanía popular, la que consagró el derecho del pueblo a trasformar las instituciones sociales cuando éstas no estuvieran a su servicio.

Carl Schmitt afirma que "poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo".(8)

La ley constitucional es, en consecuencia, la norma que lleva a la práctica la decisión del poder constituyente. El poder constituyente es unitario e indivisible. Es por sí misma la base que abarca todos los otros "poderes" y "divisiones de poder".

En uno de los sentidos que Schmitt interpreta la constitución, el positivo, ésta surge mediante un acto del poder constituyente. Este acto del poder constituyente es la forma y modo de la unidad política cuya existencia es anterior.

Es un error en que incurren las teorías constitucionales el desconocer las decisiones políticas fundamentales, confundiendo éstas con "simples proclamaciones", "simples declaraciones", etc., ya que la constitución vale por virtud de la voluntad política existencial de aquel que la da.

La constitución no surge ni se establece por sí misma, sino por un acto del poder constituyente, es decir, en virtud de una voluntad política prexistente, que decide sobre la forma y el modo de la unidad política.

La constitución vale en virtud de un acto del poder constituyente. La distinción entre constitución y leyes constitucionales se manifiesta en que el procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales, pero no para la constitución, pues una reforma de las decisiones políticas fundamentales no supondría una enmienda, sino la anulación de la constitución.

Según García Pelayo, "la teoría de la constitución de Carl Schmitt se resume en la reducción de la constitución a unas decisiones fundamentales, y representa la más radical expresión de una etapa decisionista, según la cual el derecho tiene su razón en la voluntad y no en la razón, es decisión y no norma; vale no como realización de algo valioso, sino porque así ha sido establecido".(9)

Para Carré de Malberg, "el gran inconveniente de las constituciones demasiado detalladas, al menos en aquellos países que separan los poderes constituyente y legislativo, es que, para modificar el menor detalle, hay que recurrir

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