CRITERIOS DE IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS Y/O SERVIDORES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

CRITERIOS DE IMPUTACIÓN EN LOS DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS Y/O SERVIDORES CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

Luis Guillermo Bringas

INTRODUCCIÓN

El objetivo del presente ensayo es plantear una solución al problema de los criterios de imputación que se vienen utilizando tanto por la doctrina como por la jurisprudencia nacional, para la atribución de responsabilidad penal a los funcionarios y/o servidores en delitos cometidos contra la administración pública, teniendo en cuenta que existen criterios formales y criterios materiales de imputación. A partir de explicar dicha distinción,  propongo la conveniencia de utilizar criterios materiales de imputación, como la asunción fáctica de la custodia o administración de bienes públicos por parte del funcionario o servidor, en la medida que estos permiten evitar vacíos de punibilidad y, sin transgredir el texto de la ley penal, otorgan una mayor protección a los bienes jurídicos tutelados en cada tipo penal que integran los denominados delitos contra la administración pública.

En este orden de ideas, en este ensayo responderemos a la siguiente interrogante: ¿desde la perspectiva de una mejor protección de los bienes jurídicos tutelados en los delitos contra la administración pública, es conveniente la utilización de criterios formales o de criterios materiales de imputación para determinar la responsabilidad penal del funcionario y/o servidor público?

ARGUMENTACIÓN

Es menester destacar que el problema planteado encuentra su origen en un caso de la práctica fiscal y judicial, y en cuya narración se evitarán consignar nombres reales de los acusados y de la institución educativa involucrada. Así:

Como antecedente se tiene que con fecha 19 de diciembre de 2009, se recibieron en la Institución Educativa “El buen educador”, de la ciudad de Trujillo, 45 mini computadoras (Laptops), en 9 cajas de cartón, que habrían sido recibidas por el Sub Director de Primaria, Luis, por encargo del entonces Director, Carlos. Dichas computadoras fueron guardadas en el almacén de la institución educativa y alguna de ellas utilizadas luego para labores pedagógicas.

No obstante, durante una visita realizada por representantes del Ministerio de Educación, el 21 de noviembre de 2011, se constató la pérdida de 04 mini computadoras y 03 cargadores; bienes que siempre estuvieron bajo la custodia del Sub Director de Primaria, Luis, en el almacén del local de primaria de la institución educativa, lugar del cual solo él tenía la llave y, además, era la única persona que prestaba las mini computadoras, cuando algún docente se lo requería.

Ahora bien, el conflicto apareció cuando en el acto de juzgamiento el Abogado defensor del acusado Luis planteó que su patrocinado no era el responsable de la custodia de dichos bienes y que, por lo tanto, no podía ser autor del delito de peculado culposo, por el cual se le había formulado acusación. Su sustento jurídico reposaba en el hecho que el Reglamento de Organización y Funciones de dicha institución educativa encargaba al Sub Director Administrativo –no incluido en la acusación- la custodia de los bienes pertenecientes a la institución; obligación que no estaba prevista expresamente para el Sub Director de Primaria.

Es decir, si bien tanto el Sub Director de Primaria –quien tenía fácticamente la custodia directa de las mini computadoras- como el Sub Director Administrativo –quien tenía formalmente la obligación de custodiar los bienes de la institución- son funcionarios públicos, la duda surge acerca de quién debe responder penalmente por la pérdida de dichos bienes. ¿Debe excluirse de responsabilidad penal al Sub Director de Primaria Luis por el hecho que formalmente  no tenía la obligación de custodia de las mini computadoras que él recibió? O, por el contrario, ¿en base a criterios materiales de imputación, debe responder penalmente el Sub Director de Primaria Luis como autor del delito de peculado culposo, por el hecho de haber tenido fácticamente la custodia de los bienes en cuestión, pese a que la obligación formal de custodia recaía en otra persona?

POSTURAS DE SOLUCIÓN

Una primera posición doctrinal y jurisprudencial afirma que en estos delitos, además de que el sujeto agente sea funcionario público, sus funciones y obligaciones deben estar determinados en la normatividad administrativa, de tal forma que solo responderán penalmente en la medida que, por ejemplo, la custodia de un bien o caudal sea una obligación funcional establecida en el Manual o Reglamento de Organización y Funciones.

A esta obligación funcional respecto del bien o caudal, se le denomina “vinculación funcional”, y se afirma que “existe vinculación funcional cuando el funcionario o servidor tiene asignado por ley, reglamento o disposición de la norma administrativa la percepción, administración o custodia de los caudales o efectos que pertenecen al Estado o en general a la Administración Pública”^[1]. Nótese que el autor citado, quien por lo demás es representativo en el tratamiento de estos delitos, resalta que esta vinculación funcional viene asignada por ley, reglamento o disposición de norma administrativa, de tal forma que no tendría dicha vinculación funcional y, por tanto, no podría responder penalmente por el delito de peculado, quien, siendo funcionario público, tiene solo una vinculación fáctica con los bienes puestos bajo su custodia.

Lo mencionado constituye un criterio formal de imputación de responsabilidad, a saber: solo responden penalmente como autores aquellos funcionarios y/o servidores públicos que tengan una relación funcional con el bien o caudal, establecido formalmente en una ley o norma administrativa.

Este entendimiento de los delitos contra la administración pública está vinculado o guarda relación con los denominados delitos de infracción de deber. Aunque incluso sobre los delitos de infracción de deber hay también posiciones distintas sobre cómo entender a los mismos, no vamos aquí a profundizar sobre tales diferencias. Basta decir que las dos principales formas de entendimiento de estos delitos resultan igualmente insatisfactorias de cara a la debida protección de los bienes jurídicos tutelados en los delitos contra la administración pública.

Una primera forma de entender los delitos de infracción de deber, se debe al planteamiento formulado en su momento por Claus Roxín^[2], quien afirmaba que en estos delitos será autor no quien domine el hecho, sino quien infrinja un deber especial, siendo la particularidad de este planteamiento, que ese deber especial era de carácter extrapenal. Entonces, será autor el funcionario y/o servidor público que lesione un deber extrapenal (infringiendo una determinada norma administrativa o reglamento) que está detrás del tipo penal. Más adelante mencionaremos las críticas que se pueden formular contra esta posición.

Una segunda forma de entender los delitos de infracción de deber, se debe a las ideas postuladas por Günther Jakobs^[3] y difundida por algunos de sus discípulos en nuestro país. En lo que al presente ensayo interesa, basta decir que precisamente uno de sus seguidores, el profesor Percy García Cavero^[4] afirma que “autor de un delito de infracción del deber no puede serlo cualquiera, sino solamente el obligado institucionalmente”. Precisando que “para determinar la calidad de obligado institucional se recurre, por lo general, a un proceso formal de atribución con ciertos procedimientos preestablecidos. La sola asunción fáctica de cierta posición no permite afirmar el surgimiento de una vinculación institucional”  (el resaltado es mío).  Como es evidente, el autor clausura la posibilidad que una persona pueda ser autor de un delito contra la administración pública –que es una clase de delito de infracción de un deber- por la simple asunción fáctica de cierta posición, como la custodia material de un bien o caudal.

Estas posiciones doctrinales han encontrado también respaldo jurisprudencial en nuestro país. Así, solo a guisa de ejemplo, se transcribe el fundamento 9 del Acuerdo Plenario N° 2-2011/CJ-116, donde respecto de los delitos contra la administración pública, se indica:

“El punto de partida dogmático está dado por la categoría de estos delitos: de infracción de deber. Actualmente, en la doctrina y la jurisprudencia se ha definido que existen tipos legales que requieren un dominio del autor para su construcción, como por ejemplo los delitos de robo agravado, homicidio calificado, estafa, tráfico ilícito de drogas, entre otros -denominados delitos de dominio-. Sin embargo, también existen tipos legales que excluyen el dominio para su configuración y se forman a partir de la infracción de un deber especial que le corresponde a la órbita del autor -característica intrínseca de los delitos cometidos por los funcionarios y servidores públicos-. El autor del delito -de infracción de deber- no puede ser cualquier persona, sino sólo aquél funcionario o servidor público que ocupa un status especial y mantiene una vinculación exclusiva con el injusto sobre la plataforma del deber que ostenta. La infracción del mismo lo convierte en autor, con independencia del dominio de la situación fáctica que no tiene ninguna trascendencia jurídica, pues el fundamento está construido por la posición que domina en relación al deber estatal que le corresponde: conducirse correctamente con lealtad y probidad en el ejercicio de la Administración Pública y con los bienes que se encuentran bajo su ámbito. En este espacio, por ejemplo, deberá disponer correctamente del patrimonio estatal que administra”.

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