EL DERECHO PENAL

DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO.

I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS COMPARADOS

Antes de referirnos a los antecedentes del ilícito penal de enriquecimiento ilícito en el Perú, teniendo en cuenta que los antecedentes legislativos a nivel de América Latina, en orden a su existencia real, se remontan a lo regulado por normas penales argentinas y colombianas , para el desarrollo del marco histórico del presente trabajo de investigación, el grupo ha tenido a bien tratar antes los antecedentes comparados del artículo 401° del Código Penal peruano .

En este sentido, señala HUGO ALVAREZ, Jorge B., que el delito de enriquecimiento ilícito no surgió ni tiene como fuente a ley nacional alguna. Todo lo contrario, la fuente e influencia de esta figura penal es la legislación extranjera y en especial la argentina (1964) y el Código Penal colombiano de 1980.

1.1. Evolución legislativa en Argentina.

Sobre la evolución legislativa del tipo penal vigente del delito de enriquecimiento ilícito en Argentina, BRUZZONE, Gustavo A. y GULLCO, Hernán , señala que la estructura del tipo penal vigente tiene su origen en la Ley N° 16.648, sancionada el18/11/1968, la misma que fue modificada luego y por única vez por Ley N° 25.188 sancionada el1/11/1999.

Señala además el autor que antes de la dación de Ley N° 16.648, existieron no menos de veinte proyectos de ley anteriores al dictado de dicha norma, originado gran parte de ellos en la década del 30.

Sobre los múltiples proyectos de ley que sirvieron de base a la Ley N° 16.648, sancionada el18/11/1968, según el citado autor, dos proyectos resultan de singular importancia. El primero de ellos se remonta al mes de septiembre de 1936, y fue presentado a la Comisión de Legislación General de la Cámara de Diputados por Rodolfo Corominas Segura. El proyecto sugería la composición de un tipo penal como el siguiente:

"Será reprimido con prisión de cuatro a doce años e inhabilitación absoluta por doble tiempo, todo enriquecimiento por desempeño deshonesto de función pública, siempre que el hecho no constituya otro delito especialmente previsto en el Código Penal. concurren en este delito: a) los empleados o funcionarios que mientras ejercen un cargo público adquieren bienes de cualquier índole o naturaleza, sin poder probar el origen lícito de los recursos de que han dispuesto a tal efecto; b) los que en las mismas circunstancias han mejorado su situación económica cancelando deudas o extinguiendo obligaciones que afectaban su patrimonio; e) las personas que de cualquier modo se enriquecieren durante su gestión en un empleo público, como consecuencia exclusiva del cargo, sin acreditar la licitud de su aumento de fortuna y la verosimilitud de las fuentes". En su artículo 2° impone que "se presumen de origen ilegítimo, adquiridos por procedimientos deshonestos, las rentas y los bienes que no hayan sido declarados oportunamente al registro especial creado por esta ley".

El segundo proyecto de ley al que se ha hecho referencia, corresponde, según el autor, al del año 1938, y fue presentado ante la Cámara de Senadores por el senador Laureano Landaburu. En él se proponía describir el tipo penal de enriquecimiento ilícito del siguiente modo: “Art. 1°: Todo funcionario o empleado público nacional, provincial, municipal o de reparticiones autónomas o autárquicas, de cualquier clase o jerarquía, sea designado por nombramiento o elección, que se enriqueciere directamente o por interpuesta persona, por el ejercicio ilegal o deshonesto de su cargo o de la influencia derivada del mismo, será castigado con prisión de uno a diez años e inhabilitación por doble tiempo, siempre que el hecho no constituyera un delito más grave. Art.2: Se considera enriquecimiento ilegítimo el aumento o acrecentamiento del patrimonio que no proviniere: a) de los emolumentos legales del cargo; b) del ejercicio de profesión, oficio o trabajo lícito compatibles con la función pública; e) del aumento o acrecentamiento natural de los bienes que tenían al iniciarla o que se adquieran lícitamente después, de acuerdo con las declaraciones juradas prescriptas por el art. 6 de esta ley; d) de herencia, legado o donación, por causa extraña a la función, resultante de escritura pública; e) de hechos fortuitos lícitos debidamente comprobados". Novedosamente, el art. 3 del Proyecto proponía: "La prueba de que el enriquecimiento proviene de las causas mencionadas incumbe siempre al funcionario empleado".

Otro dato relevante sobre los orígenes del tipo penal en alusión, según lo cita el autor, lo constituye en éste último proyecto de ley se entiende, citó como antecedente internacional del establecimiento de sanciones contra funcionarios públicos enriquecidos ilegalmente, la sanción de los Decretos Leyes N°s. 6902 y 6910, del 29/91930 y 28/10/1930, respectivamente, por parte del Congreso Constituyente del Perú de 1931. En estas normas se admitía el principio de inversión de la carga de la prueba y el valor de la inscripción de los bienes de aquéllos en el Registro de la Propiedad Inmueble (Diario de Debates del Congreso Constituyente de 1931, t. V, pp. 2533 y ss).

1.2. Evolución legislativa en Colombia.

GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Artu , señala que en el Código Penal de 1936 no se contemplaba norma alguna que, independientemente de los tradicionales delitos contra la Administración Pública, permitiera sancionar el enriquecimiento indebido para parte de los funcionarios del Estado. El Estatuto Penal de 1936 sólo se ocupaba, como figura próxima, de las denominada "negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones pública" (art. 167°); con la cual se indica que la figura en estudio no existía en el estatuto punitivo.

El anteproyecto de 1974, artículo 171°, describió por vez primera el comportamiento en los términos siguientes:

"El funcionario o empleado público o el trabajador oficial que obtenga para sí o para un tercero un incremento patrimonial no justificado durante el ejercicio del cargo, incurrirá en prisión de 1 a 8 años y multa de 1,000 a 500,000 pesos".

La conducta consistía entonces en obtener incremento patrimonial no justificado, complementando por la circunstancia de tiempo, en el sentido de que el hecho era punible si el indebido incremento ocurría "durante el ejercicio del cargo". Así se explicó en la exposición de motivos la necesidad de la norma:

"Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior cuando el funcionario público o el trabajador oficial obtiene para sí o para un tercero incremento patrimonial no justificado durante el ejercicio de su cargo. Es esta modalidad de comportamiento altamente reprochable, que merece, por lo mismo, el más enfático rechazo social y jurídico. Aunque a primera vista parece este delito de difícil prueba, las declaraciones de renta que el funcionario debe presentar al ingresar al cargo y al salir de él servirán de prueba documental valiosa respecto de la naturaleza y alcance de su enriquecimiento". Así: El anteproyecto de 1976 varió sustancialmente la descripción de la figura,

"El empleado oficial que durante el ejercicio de su cargo o en los 2 años siguientes a la dejación del mismo obtenga para sí o para un tercero dinero o cualquiera otra utilidad indebida por razón de su cargo o de la influencia derivada del mismo, y siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de 1 a 8 años y multa de 1,000 a 500,000 pesos.

Se presume que se encuentra en el caso previsto en el inciso anterior el empleado oficial que durante el ejercicio del cargo o en los 2 años siguientes a la dejación del mismo obtuviere para sí o para un tercero incremento patrimonial no justificado o hiciere gastos que no guarden proporción con sus ingresos lícitos.

Para los efectos previstos en este artículo, la Procuraduría o el funcionario de instrucción podrán investigar el patrimonio de terceros enriquecidos por el empleado o el de aquellos con quienes éste pretenda ocultar el delito.

La acción penal sólo podrá iniciarse a petición de la Procuraduría General de laNación".

Los autores, señalan como características principales de este proyecto, las siguientes:

• No planteaba el problema en términos de enriquecimiento ilícito, sino de obtención de utilidad indebida;

• Esta obtención estaba vinculada no al ejercicio del cargo sino a la11 influencia derivada del mismo";

• En cuanto a la circunstancia de tiempo, no la limitaba al ejercicio del cargo, sino que la extendía 11 a los 2 años siguientes a la dejación del mismo";

• Establecía dos presunciones para facilitar la prueba del hecho: el incremento patrimonial no justificado y la desproporción entre ingresos lícitos y gastos;

• En el plano procesal permitía averiguar el patrimonio de terceros y exigía como condición de procedibilidad la querella del Procurador General de la Nación.

Precisan los autores, que el proyecto 1978 conservó las normas anteriormente transcritas del proyecto de 19767 . Y sin razón válida aparente se abandonó finalmente la fórmula comentada y se incluyó la original del Código Penal de 1980, a juicio de los autores de difícil aplicación y menos afortunada que la contemplada en los proyectos de 1976 y 1978, que se transcribe a continuación:

"El

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