El Orden Publico

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Programa Integración Regional

El Orden Público Internacional: la defensa de la identidad del Estado y los procesos de integración1

Luciane Klein Vieira2

“Le rôle primaire de la clause d’ordre public consiste en la sauvegarde des essentielles de justice, qui sont à la base de l’ordre juridique. Ces valeurs sont consacrées dans des principes sur lesquels repose la loi interne de l’Etat du for. Les règles de droit interne offrent, certes, l’expression normative des principes fondamentaux du droit du for, mais elles ne fixent pas nécessairement, en tant que telles, le seuil d’incompatibilité à l’égard de l’application de lois étrangères. Ce seuil n’est souvent pas représenté, en effet, par les règles, de fond, de forme et de procédure, par lesquelles l’Etat du for met en oeuvre les principes essentiels de son ordre juridique : l’ordre public est limité aux principes.”3

Teniendo en cuenta que el orden público es uno de los más importantes principios de nuestra disciplina, conviene estudiarlo con más ahínco, intentando analizar hasta que punto tal excepción puede ser empleada como un mecanismo de defensa de la soberanía, de la identidad y de las reglas básicas de un Estado.

Partiendo de lo expuesto, se hace necesaria la reflexión acerca de cómo están organizándose los distintos Estados, detentores de culturas y particularidades diversas, cuando deciden crear un ámbito jurídico unificado, donde subsisten costumbres, creencias, leyes y principios divergentes entre los países que formarán el bloque. En ese punto, delante de un espacio integrado, cómo opera el respeto a lo diverso y cómo es invocado por los jueces el orden público son los ejes que pretendemos desarrollar en nuestro análisis.

1. El concepto y el origen del orden público internacional

1 Trabajo presentado, en marzo de 2008, en la Maestría de Derecho Internacional Privado, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la asignatura denominada Filosofía del Derecho Internacional Privado, a cargo del Doctor Miguel Ángel Ciuro Caldani, cuyo grado de aprobación recibió la nota 10 (diez).

2 Abogada en Brasil, por la Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS, especialista en Gestión de Escuelas, por la Universidade Castelo Branco y maestranda en Derecho Internacional Privado, por la Universidad de Buenos Aires y en Derecho de la Integración Económica, por la Universidad del Salvador y Paris I.

3 BUCHER, Andreas. “L’ordre public et le but social des lois em Droit International Privé.” In: Recueil de Cours, tomo 239, 1993.

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Tarea difícil es la de llegar propiamente a un significado exacto de orden público, término detentor de una gran vaguedad y que revela, por veces, más allá de un estricto contenido jurídico, una naturaleza filosófica y moral indiscutible.

Por eso, conviene traer a colación el pensamiento de algunos juristas respecto del tema, unos actuales y otros más antiguos, pero de gran renombre, que remontan al origen de los primeros estudios sobre el orden público, a fin de percibirse las sutilezas y las distintas miradas que recibe el instituto.

Según el doctor Jacob Dolinger, el orden público “se afere pela mentalidade e pela sensibilidade médias de determinada sociedade em determinada época.”4 Por eso, tal instituto puede ser comparado a la moral, a las costumbres, al derecho natural e incluso a la religión5, conforme ese autor, y puede tener distintas formas de interpretación de acuerdo con el entendimiento del juez de la causa.

De acuerdo con el jurista brasileño mencionado,

“o princípio da ordem pública é o reflexo da filosofia sócio-político-jurídica de toda legislação, que representa a moral básica de uma nação e que atende às necessidades econômicas de cada Estado. A ordem pública encerra, assim, os planos político, jurídico, moral e econômico de todo Estado constituído.”6

El profesor Irineu Strenger7, al introducir la temática propuesta, explica que el orden público es toda la base social y política de un Estado, la cual no puede ser alejada, por una cuestión de sobrevivencia del propio Estado.

Partiendo de esa misma base, Nádia de Araújo comenta que el orden público es una verdadera barrera a la penetración de leyes extranjeras indicadas por la norma de conflicto, cuando estas están en oposición a los valores fundamentales garantizados por el derecho interno del país.8 Según la estudiosa, para acceder a dichos valores, el juez, responsable último por la aplicación de la excepción mencionada, deberá valerse de la hermenéutica jurídica, más allá de una sencilla interpretación de la norma constitucional, para encontrar la solución justa

4 DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado (parte geral). 5ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. pp. 350.

5 DOLINGER, Jacob. Op cit. pp. 350.

6 DOLINGER, Jacob. Op cit. pp. 350.

7 STRENGER, Irineu. Direito Internacional Privado. 5ª Ed. São Paulo: LTr, 2003. pp. 431

8 ARAÚJO, Nádia de. Direito Internacional Privado: teoria e prática brasileira. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. pp 120.

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al caso concreto, teniendo en cuenta los principios generales del derecho para solucionar puntos oscuros y eventuales lagunas.

Irineu Strenger también advierte de la importancia del rol de la Constitución de un Estado para poder visualizar mejor lo que viene a ser el orden público. De acuerdo con el profesor mencionado, la Constitución es un vehículo extremadamente práctico, en el cual serán puestos los principios que recibieron consagración en la comunidad internacional como valores merecedores de tutela jurídica.9

Respecto del papel que desempeña la fuente del derecho mencionada, la profesora Adriana Dreyzin de Klor comenta que

“los ordenamientos jurídicos nacionales contienen principios propios que son, precisamente, los que le dan solidez y autonomía. Actúan como fuente supletoria en caso de ausencia de normas, e integran el Derecho; informan e inspiran al legislador, orientan al juez y al intérprete y fundamentan el orden jurídico. En suma, son la esencia de los respectivos derechos.”10

Volviendo al concepto de orden público, parece bastante acertada la definición expuesta por la profesora Nádia de Araújo, que con sencillez explica lo que viene a ser la excepción en estudio. Para la autora:

“a intervenção da exceção de ordem pública internacional consiste no afastamento da lei designada, ocasionando um efeito negativo, pois sua utilização importaria em um resultado incompatível com a ordem pública do foro. Essa exceção, dado o seu caráter de excepcionalidade, deve ser aplicada raramente. O seu uso gera, aplicando-se a lei do foro, efeitos territoriais, em detrimento do sistema de DIPr.”11

Según la doctora Sara L. F. de Cárdenas12, fue Federico Carlos de Savigny, en 1848, quien mejor sistematizó la noción de orden público, aunque no lo tenga así designado13.

De acuerdo con el gran jurista mencionado, el orden público, al que llamaba “límites locales a la aplicación de las leyes extranjeras” era nada más que la

9 STRENGER, Irineu. Op. cit. pp. 439

10 DE KLOR, Adriana S. Dreyzin. El orden público subregional. In: Revista de Derecho Privado y Comunitario. vol. 12. Santa Fe: Rubinzal – Culzone Editores, 1996. pp. 517

11 ARAÚJO, Nádia de. Op cit. pp. 100.

12 BIOCCA, Stella Maris y otros. Lecciones de Derecho Internacional Privado: parte general. 2ª ed. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1997. pp. 198

13 Según la doctora Sara, el origen de la noción de orden público se encuentra algunos siglos antes de Savigny, en los estudios de Bártolo, en el siglo XIII y en Luis Froland, del siglo XVIII. BIOCCA, Stella Maris y otros. Op. cit. pp. 197-198

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determinación, para cada relación jurídica, del dominio del derecho más conforme con la naturaleza propia y esencial de esa relación jurídica, sea derecho nacional o extranjero, una vez que esa es la conclusión impuesta por la comunidad jurídica de los Estados, comunidad que se asienta en los pilares del derecho romano y del cristianismo.

Lo que llama la atención en la obra de Savigny es que mismo reconociendo la importancia del orden público para la noción de comunidad internacional de Estados, reconoce que tal principio no es absoluto sino relativo, una vez que “hay varias clases de leyes cuya naturaleza especial no admite esta independencia de la comunidad de derecho entre diferentes Estados.”14 Según el jurista, cuando se está delante de tales leyes, conocidas como leyes de carácter absoluto, rigurosamente obligatorias, el derecho a ser aplicado es el derecho nacional, como forma de limitación a la ley extranjera15.

Por ende, es importante mencionar lo que dijo Mancini, otro importante internacionalista, respecto del principio en estudio, una vez que para ese autor, el orden público es de competencia normal y no excepcional, como lo sostenía Savigny. Según él, el orden público impide tanto el ejercicio de la autonomía de la voluntad cuanto la aplicación del principio de la nacionalidad. Explicita, aún, que son considerados de orden público “todas las leyes de Derecho público, criminal, los principios básicos de la legislación

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