Análisis de la Escisión vs. el Establecimiento de Comercio

Análisis de la Escisión vs. el Establecimiento de Comercio

LUISA ALEJANDRA VILLA MAZO

UNIVERSIDAD DE LA SABANA

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTÁ D.C.

Análisis de la Escisión vs. el Establecimiento de Comercio

El presente ensayo tiene como objeto el análisis y el  estudio de las figuras de escisión y de aporte de establecimiento de comercio dentro del Derecho comercial, específicamente dentro de la Empresa. Entendiendo la Empresa como un concepto económico, y no jurídico, definida como “el espacio socioeconómico dentro de la cual se combinan (económica y socialmente) los factores de producción y queda limitada  la posibilidad de ganancia, de ahorro o de pérdidas. En principio la constitución  Política de Colombia en su Art.   333 resalta la importancia de la Empresa a tal punto de erigirse como base del desarrollo, con una función social  que le representa obligaciones frente a la Nación.

De cada una de las figuras anteriormente mencionadas se  mirarán diversos aspectos tales como: definición, características, requisitos, clasificación; entre otros y por último se hará un conclusión determinada que figura es la más adecuada para nuestro comercio.

La primera figura a estudiar es La escisión, figura que no se encontraba regulada en nuestra legislación mercantil, y solo con la expedición de la ley 22 de 1995 (capítulo II de los artículos 3 al 11 y del 12 al  17), en los que se encuentran las modalidades, contenido del proyecto, publicidad, derechos de los acreedores, perfeccionamiento, efectos y la responsabilidad de las sociedades beneficiarias. En este orden de ideas la escisión  es una reforma estatutaria por medio de la cual una sociedad (escindente) traspasa parte de sus activos y/o pasivos en bloque a una o varias sociedades ya constituidas o a una o varias que se constituyen llamadas beneficiarias^[1]. Reforma que conlleva  a la mutación en la titularidad  de activos y pasivos  aun en el evento que  los socios mantengan el mismo porcentaje de participación  en el capital social  de las beneficiarias  a que tenían en la escindida.

Se deben tener como elementos esenciales de la escisión:1) pluralidad 2) sociedad beneficiaria  3) sociedad escindida 4) patrimonio escindido 5) adquisición de participación en la sociedad beneficiaria. En nuestro régimen mercantil la escisión se puede presentar en todos los tipos societarios: sociedad colectiva, sociedad en comandita (simple o por acciones), sociedad en responsabilidad limitada, sociedad anónima, sociedad por acciones simplificadas, sociedad mixta y sociedad de hecho. El proyecto de escisión deberá ser aprobado por la junta de socios o asamblea general de accionistas de la sociedad que se escinde. Cuando en el proceso de escisión participen sociedades beneficiarias ya existentes se requerirá, además, la aprobación de la asamblea o junta de cada una de ellas^[2].

Teniendo claro en qué tipos societarios  se puede dar la figura de la escisión, esta debe constar en escritura pública, la cual debe contener los estatutos de las nuevas sociedades o en caso tal las reformas que se  introducen a los estatutos de las sociedades existentes. Ahora bien la figura de la escisión se puede dar de dos formas:

1. escisión sin disolución: proceso por el cual una sociedad,  transfiere en bloque una o varias partes de su patrimonio a una o más sociedades existentes o las destina a la creación de una o varias sociedades. (Definido en el numeral 1 del artículo 3 de la ley 222 de 1995).

2. escisión con disolución: proceso por el cual una sociedad, dividiendo su patrimonio en dos o más partes, que se transfieren a varias sociedades existentes o se destinan a la creación de nuevas sociedades. (Definido en el numeral 2 del artículo 3 de la ley 222 de 1995).Desprendiéndose de estas dos formas la escisión por creación  y la escisión por absorción.

En si el proyecto de escisión para ser aplicado debe ser aprobado con la mayoría prevista  en  la ley o en los estatutos para las reformas estatutarias, pero por regla general las acciones o partes sociales de la sociedad que se escinda deberán ser pagadas en su totalidad. En si la escisión busca la transferencia en bloque de activos y  pasivos de la sociedad escindente a la(s) beneficiaria(s),  pero desde el punto de vista contable y tributario la transferencia debe ser discriminada y detallada no en bloque, esta transferencia opera entre las sociedades intervinientes y frente a terceros, y que además la sociedad escindente se entenderá como liquidada.

Otro punto importante a resaltar es en cuanto a los socios de la sociedad escindida participarán en el capital de las Sociedades beneficiarias en la misma proporción que tengan en aquélla, salvo que por unanimidad de las acciones, cuotas sociales o partes de interés representadas en la asamblea o junta de socios de la escindente, se apruebe una participación diferente.

Ahora bien en cuanto a los efectos tributarios de  la escisión, se da la aplicación del artículo 428-2  en el que consagra que las escisiones  no  se consideran como enajenaciones   para efectos del IVA.

La segunda figura a estudiar es aporte de establecimiento de comercio, ¿Qué se entiende por establecimiento de comercio?  Conforme al artículo 515 del Código de Comercio Colombiano, se entiende como el conjunto de bienes  organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa. Sin embargo existen diversos conceptos emitidos por distintos tratadistas en la doctrina, como por ejemplo el profesor Francisco Chuliá, expresa que el establecimiento de comercio “es una organización de medios o factores de la producción, de materiales y humanos, como bien o creación inmaterial o intelectual, resultado del esfuerzo del empresario en el ejercicio  de la actividad de la competencia”.^[3] 

Los establecimientos de comercio se caracteriza por:

• Ser una unidad económica, en cuanto a los bienes de los cuales  es titular el empresario, conservan su individualidad y por tanto se mantienen sometidos a su propia ley de circulación.
• Instrumento esencial de la empresa, en cuanto a la funcionalidad o medio para el desarrollo de las actividades empresariales.
• Bien corporal mueble, siendo éste susceptible de ser objeto de arriendo, anticresis, prenda, usufructo y obviamente compraventa.
• Pluralidad heterogénea , esto es que está conformado por un conjunto o número plural de elementos con naturaleza diversas, donde se utilizan elementos inmateriales que muchas veces constituyen lo más valioso del establecimiento.

El establecimiento de comercio además de tener ciertas características, se encuentra integrado por una gran variedad de elementos, elementos que se puede encontrar en el artículo 516 del Código  de Comercio, haciendo la aclaración que estos son de forma enunciativa más no taxativa. Dichos elementos pueden clasificarse en dos grupos:

• Elementos Materiales: aquellos bienes que tienen un ser real, de tal forma que pueden ser percibidos por los sentidos.
• Elemento inmateriales: aquellos que carecen de corporalidad, como la propiedad industrial, las obligaciones.

Para muchos doctrinantes hoy en día el establecimiento de comercio es tomado como una unidad económica de explotación, resaltando que no es válido confundir con el concepto de empresa, pues el ordenamiento jurídico  diseñó una estructura jurídica especial  para el establecimiento de comercio, encaminada a conservar los bienes como una unidad al ser objeto de operaciones o negocios jurídicos de tal forma  que la unidad de explotación circule de una patrimonio a otro. El establecimiento de comercio al ser considerado como una unidad de explotación se le faculta para realizar diversas operaciones tales como: aporte a una sociedad,  cesión, dación en pago,  arrendamiento, prenda, permuta, donación, anticresis, usufructo, remate judicial ( Art 553 de Co de Comercio) .

...