Constitución de las Sociedades Mercantiles.

Capítulo II

Constitución de las Sociedades Mercantiles.

1. Requisitos de la Constitución

La Constitución es el acto por medio del cual una sociedad mercantil adquiere personalidad jurídica. Castrillón señala que en este acto jurídico sobresalen dos aspectos de cuyo cumplimiento depende la regularidad de la sociedad: a) La constitución ante fedatario público y b) su inscripción en el Registro Público de Comercio.

Otro aspecto importante, que es un requisito para la inscripción del Registro Público de Comercio: es la autorización del Estado por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores.

2. Cláusulas de la escritura constitutiva:

En la escritura constitutiva, que como vimos deberá ser realizada ante notario público, la ley marca en su artículo sexto, que deberán contener ciertas cláusulas, las cuales la doctrina ha clasificado de la siguiente forma: esenciales, naturales y accidentales.

2.1 Cláusulas Esenciales:

Son de contenido esencial, porque en su ausencia, se produce la nulidad del acto, ya que se refieren aspectos que determinan la identidad y características especiales de cada ente jurídico, que lo diferencian los demás, y que no pueden ser suplidos por la ley.

Las cláusulas esenciales son las mencionadas en las primeras siete fracciones del artículo sexto, a saber:

Artículo 6o.- La escritura constitutiva de una sociedad deberá contener:

I.- Los nombres, nacionalidad y domicilio de las personas físicas o morales que constituyan la sociedad;

II.- El objeto de la sociedad;

III.- Su razón social o denominación;

IV.- Su duración;

V.- El importe del capital social;

VI.- La expresión de lo que cada socio aporte en dinero o en otros bienes; el valor atribuido a éstos y el criterio seguido para su valorización. Cuando el capital sea variable, así se expresará indicándose el mínimo que se fije;

VII.- El domicilio de la sociedad;

2.2 Cláusulas Naturales:

A este grupo pertenecen las cláusulas que si bien, pueden y deben ser incorporadas en los estatutos, en caso de omisión, la laguna es llenada por el propio texto de la ley que establece de manera imperativa los aspectos que no obstante no haber sido considerados, deberán sin embargo, atenderse puntualmente, y son las fracciones VIII al XIII del mismo artículo sexto.

Las cláusulas en cuestión son:

VIII.- La manera conforme a la cual haya de administrarse la sociedad y las facultades de los administradores;

IX.- El nombramiento de los administradores y la designación de los que han de llevar la firma social;

X.- La manera de hacer la distribución de las utilidades y pérdidas entre los miembros de la sociedad;

XI.- El importe del fondo de reserva;

XII.- Los casos en que la sociedad haya de disolverse anticipadamente, y

XIII.- Las bases para practicar la liquidación de la sociedad y el modo de proceder a la elección de los liquidadores, cuando no hayan sido designados anticipadamente.

2.3 Cláusulas Accidentales:

Son las estipulaciones otorgadas por los socios que sin estar previstas en la ley, siendo lícitas y no contrarias al contenido normativo que de orden imperativo e irrenunciable se contiene en la ley, también son válidas.

Cláusula Calvo:

Al constituirse la sociedad deberá definir su posición sobre la admisión o exclusión de socios extranjeros; en caso afirmativo, y siempre que la Ley de Inversión Extranjera y la normatividad complementaria así lo autorice, deberá incorporarse en los estatutos la cláusula Calvo de admisión de extranjeros, es decir, señalar expresamente que los extranjeros que llegue a tener participación en la sociedad, al momento de su constitución o en cualquier tiempo ulterior, conviene en considerarse como nacional respecto de dicha inversión y de no invocar por lo mismo la protección de su gobierno por lo que se refiere a aquélla; bajo la pena de perder su inversión o participación en beneficio de la Nación.

3 Procedimientos de Constitución:

El Derechos Societario Mercantil ha reconocido dos procedimientos diversos para constituir una sociedad mercantil, a saber:

Instantáneo o Simultáneo: Los socios con proyecto ya establecido acuden ante el notario o corredor público a realizar el acto de constitución y en él se destaca el hecho de que el capital social se integra con la aportación de los socios comparecientes y no necesita de participación del público. (Art. 5 LGSM)

Pública o Sucesiva: La integración del capital social se requiere atraer socios o inversionistas que se sumen al proyecto de los fundadores aportando su participación pecuniaria de modo que vayan suscribiendo paulatinamente su adhesión mediante el pago de sus aportaciones. (Art. 92-102 LGSM)

Capítulo III

Órganos de las Sociedades.

1. Introducción

Las sociedades necesitan de ciertos órganos para cumplir con sus fines. Para el estudio de éstos los dividiremos según el tipo de sociedad.

2. Órganos de las Sociedades de Capitales

Órganos de soberanía: Son las asambleas generales de socios, ya sean ordinarias o extraordinarias.

Órganos de Gestión o Administración: Constituidos por el consejo de administración y el gerente general o director gerente

Órganos de Vigilancia: Son aquellos que se encargan de la vigilancia del manejo de la sociedad, son los consejos de vigilancia o comisarios.

3. Órganos de las Sociedades de Personas

Consejo de Administración: Se encargan de la gestión de la sociedad.

Órganos de Vigilancia: Se encargan de la vigilancia de la gestión de la sociedad.

Los órganos de soberanía se confunden con la voluntad de todos los socios, que por excepción, se requiere en su ejercicio.

Capítulo IV

Reservas Legales.

1. Introducción

Con el objeto de que puedan compensar pérdidas o bien hacer frente a oscilaciones de su valores, la ley establece que las sociedades deberán separar el 5% de sus utilidades repartibles d e cada ejercicio social hasta alcanzar la quinta parte del capital social y así integrar el fondo de reserva que puede ser legal o bien estatutaria y aun voluntaria en los casos que así determinen los socios.

2. Clasificación de las Reservas

Rafael de Pina Vara define a las reservas como aquellas inmovilizaciones de las utilidades impuestas por la ley (reservas legales) o por los estatutos de las sociedades (reservas estatutarias) o que eventualmente acuerden los socios (reservas voluntarias o eventuales), para asegurar la estabilidad del capital social frente a las oscilaciones de valores o frente a las pérdidas que pueden producirse en algún ejercicio.

3. Marco Legal

Artículo 20.- De las utilidades netas de toda sociedad, deberá separarse anualmente el cinco por ciento, como mínimo, para formar el fondo de reserva, hasta que importe la quinta parte del capital social.

El fondo de reserva deberá ser reconstituido de la misma manera cuando disminuya por cualquier motivo.

Artículo 21.- Son nulos de pleno derecho los acuerdos de los administradores o de las juntas de socios y asambleas, que sean contrarios a lo que dispone el artículo anterior. En cualquier tiempo en que, no obstante esta prohibición, apareciere que no se han hecho las separaciones de las utilidades para formar o reconstituir el fondo de reserva, los administradores responsables quedarán ilimitada y solidariamente obligados a entregar a la sociedad, una cantidad igual a la que hubiere debido separarse.

Quedan a salvo los derechos de los administradores para repetir contra los socios por el valor de lo que entreguen cuando el fondo de reserva se haya repartido.

No se entenderá como reparto la capitalización de la reserva legal, cuando esto se haga, pero en este caso deberá volverse a constituir a partir del ejercicio siguiente a aquel en que se capitalice, en los términos del artículo 20.

Artículo 22.- Para hacer efectiva la obligación que impone a los administradores el artículo anterior, cualquier socio o acreedor de la sociedad podrá demandar su cumplimiento en la vía sumaria.

Capítulo V

Sociedades Irregulares, de Hecho, Durmientes e Ilícitas.

1. Introducción

En el presente capítulo estudiaremos las sociedades que no se encuentran constituidas de una manera regular y legal en el derecho, a la vez que conoceremos las diferencias entre ellas.

El Marco Legal son los artículos segundo y tercero de la LGSM

2. Sociedades Irregulares

Son aquellas que exteriorizándose como entidades societarias de carácter mercantil ante terceros, se encuentran sujetas a una situación jurídica especial porque el incumplimiento en que han incurrido por la carencia de otorgamiento de su acto constitutivo ante fedatario público, o bien la ausencia de su inscripción ante el Registro Público de Comercio, provoca que si bien la ley les reconozca personalidad jurídica, las califique como irregulares

3. Sociedades de Hecho

Octavio Calvo y Arturo Puente señalan que las sociedades de hecho son aquellas que existen por manifestación de voluntad de sus componentes, pero sin exteriorización frente a terceros, y que por tanto carecen de personalidad jurídica. Es decir, son las sociedades irregulares que carecen de personalidad jurídica puesto que no han establecido vínculos jurídicos con terceros.

4. Sociedades Durmientes

Son las sociedades que no obstante, haber sido creados de conformidad con la normatividad de modo que se encuentren legalmente

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