DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS, DUMPING Y DEPREDACIÓN

DISCRIMINACIÓN DE PRECIOS, DUMPING Y DEPREDACIÓN. TRES DISCIPLINAS, UN FENÓMENO ECONÓMICO

I. INTRODUCCIÓN

El derecho de la competencia económica y del comercio exterior tienen un común denominador: discriminación de precios, dumping1 y depredación de precios. Los tres temas citados encuentran un mismo origen fáctico: la existencia de precios distintos por un mismo producto. Sin embargo, el análisis jurídico, objetivos y consecuencias de cada uno es distinto.

En este estudio pretendo hacer la breve mención de cada uno, en donde haré resaltar un aspecto desafortunado de la regulación actual de los mismos y su posible solución.

Para lo anterior procederé a realizar un comentario sobre el antecedente económico del fenómeno (véase infra II), una comparación entre los elementos jurídicos de las tres disciplinas (III), la relación entre los mismos (IV), los problemas inherentes a la diferencia de umbra- les (V), una posible solución (VI), un comentario sobre las posturas que en contra de lo que sostengo se me han comunicado (VII) para concluir con un comentario final (VIII).

Antes de comenzar debo hacer un comentario sobre el perfil y propósitos de este artículo. Como el título del mismo anticipa, el objetivo es hacer un comentario para ser difundido en una publicación jurídica cuyos lectores son abogados. No es un estudio profundo sobre los aspectos económicos de las áreas abordadas. Más bien, se apoya en teoría (micro y macro) económica para hacer un comentario sobre el estado actual de ciertas áreas del derecho. Menciono lo anterior, puesto que he recibido comentarios encontrados sobre el mismo.2

Deseo alertar al lector sobre otro aspecto del perfil de este estudio: es, en ciertos aspectos, general, pero en otros especializado. Es decir, en diversas áreas se presume un conocimiento intermedio de conceptos económicos que, por consiguiente, no son definidos; mientras que, por otro lado, un lector puede encontrar que ciertas generalizaciones son realizadas, mas no probadas. No he tomado la sugerencia de cimentar las generalizaciones ni definir los conceptos puesto que entonces el estudio mutaría su perfil. Además, no todo estudio tiene que empezar desde cero.

II. EL FENÓMENO ECONÓMICO. PRECIOS DISTINTOS

La determinación del precio de un producto es un ejercicio difícil y trascendente que todo comerciante debe llevar a cabo. Para entender las opciones disponibles a un agente económico que desea establecer el precio de su producto, deben contemplarse los siguientes escenarios: en un extremo, el monopolista. En el otro, la competencia perfecta. Entre ambos extremos se manifiestan una diversidad de escenarios que permiten que las decisiones sobre precios busquen, no sólo los fines inmediatos evidentes (ganancias), sino fines ulteriores. A lo anterior se le conoce como "precios estratégicos".

El empleo del término "precios estratégicos" no debe crear la inferencia de que dicha práctica es inherentemente condenable. Una empresa (oligopolista, dominante, u otra) no puede maximizar sus ganancias sin tomar en consideración las respuestas de sus rivales (incluyendo potenciales), y maximizar sus utilidades es un objetivo legítimo.

Aunque la mayoría de los precios estratégicos son lícitos, solamente los precios estratégicos pueden ser ilícitos. El problema, entonces, radicará en cómo identificar los tipos de precios que deben ser sancionados sin disuadir el que los agentes económicos establezcan el tipo de precios agresivos que buscan propiciar las leyes de competencia económica.

III. RESPUESTA JURÍDICA DEL FENÓMENO ECONÓMICO. DIFERENTES UMBRALES DE INTOLERANCIA

La respuesta del derecho al fenómeno descrito ha sido la creación de tres cuasi-delitos que, de reunirse ciertas circunstancias, ameritarán una sanción. A continuación se tratará cada uno de forma breve.3

1. Discriminación de precios4

Las empresas que participan en un mercado perfectamente competitivo no tienen otra opción más que cobrar un precio competitivo; es decir, en términos económicos, al enfrentar a una curva de demanda horizontal son "tomadores de precios" (price-takers), por lo que no tienen más opción que vender al precio de mercado. Sin embargo, la mayoría de las empresas que participan en un mercado que dista de ser competitivo tienen alguna discreción en su política de precios.5 Pueden cobrar precios distintos por los mismos bienes o un precio que varíe dependiendo de cuantas unidades sean adquiridas (lo que se conoce como "precios no-lineales" (non-linear pricing) o "precios no-uniformes" (non-uniform pricing)). Lo anterior con miras a incrementar ganancias.6

En términos económicos, la discriminación de precios ocurre cuando un vendedor obtiene diferentes tasas de retorno por la venta de un mismo producto a diferentes consumidores o mercados. Dicho de otra manera, un vendedor que discrimina cobra a diferentes compradores precios que guardan distancias distintas a la curva de costo. Una diferencia de precio no necesariamente implica discriminación de precios, y la identidad de precio no elimina la existencia de discriminación. Cuando una ley toma como punto de partida la diferencia de precios, ignora —en términos económicos— la discriminación de precios cuando los precios son los mismos.7

La discriminación de precios es una práctica interesante por varias circunstancias. En primer lugar, encuentra su raison d´être en las diferencias de `valor residual´ que cada individuo tiene.8 A su vez, encuentra su justificación en las diferencias (a veces calidoscópicas) que presentan los distintos mercados.

Una razón adicional por la que la práctica es interesante obedece a que puede ser tan pro-competitiva como anti-competitiva. Puede ser pro-competitiva puest9 que le resta eficacia a carteles, conlleva eficiencias, cuando la discriminación es sistemática resulta en competencia vigorosa, reduce el "desperdicio"10 de cobrar un mismo precio a individuos con diferentes valores residuales, y puede ser utilizada como una manera de eliminar el problema de reducción de precios que se presenta de la venta de un producto a costo marginal.11

Pero también puede ser anti-competitiva. Por ejemplo, necesariamente implica cierto poder de mercado (de otra manera sería imposible discriminar, ya que la curva de demanda sería plana), y de no ser perfecta la discriminación,12 puede implicar ineficiencias. A su vez, la discriminación de precios hace que la depredación de precios sea menos costosa,13 más lucrativa y, por consiguiente, más probable.

Cuando empresas operan en diferentes (o múltiples) mercados (en especial geográficos), por lo general maximizarán ganancias en cada mercado en forma individual. Sus precios serán discriminatorios cuando diferentes mercados muestren diferentes curvas de demanda o tasas de retorno. En sí, esta situación no debe preocupar, particularmente puesto que muchos sostienen que los esquemas de discriminación de precios con frecuencia incrementan el abasto y sólo rara vez excluyen a competidores.14 Es un hecho de la vida —y un fenómeno económico aceptado— que, cuando empresas poseen diferentes grados de poder de mercado en mercados distintos, cobran precios distintos en cada uno. Más aún, la discriminación de precios puede ser socialmente benéfica en la medida en que empuja el abasto más cerca del nivel que se generaría en un mercado perfectamente compe- titivo.

Como puede verse, la discriminación puede ser positiva o negativa, dependiendo de diversos factores. Por consiguiente, lo difícil —como todo en la vida— radicará en establecer el justo medio que distinga lo bueno de lo malo. No obstante que existen razones económicas que justifican su existencia, la discriminación de precios ha sido tradicionalmente atacada bajo las leyes de competencia y de comercio exterior.

2. Dumping

La Ley de Comercio Exterior (LCE) contempla dos tipos de "prácticas desleales de comercio internacional":15 la discriminación de precios y los subsidios. Lo que la LCE denomina como "discriminación de precios" es lo que en el argot internacional se conoce como "dumping". Los elementos de dumping bajo la LCE son:

a. Precio: precios debajo de "valor normal". El valor normal está definido como el precio comparable de un producto idéntico o similar destinado al mercado interno del país de origen en el curso normal de operaciones.16

b. Daño: que las importaciones del producto sujeto a discriminación de precios causen, o amenacen con causar, daño a una industria nacional. "Daño" se define como la pérdida económica o privación de cualquier ganancia lícita y normal de la industria nacional17 que los bienes en cuestión pueden sufrir o que obstaculicen la creación de nuevas industrias. La amenaza de daño es el peligro eminente y claramente previsible de que la industria nacional pueda sufrir un daño.18

c. Vínculo: un vínculo causal entre el precio y el daño a la industria.

En otras palabras, para que un producto importado sea calificado como sujeto a dumping, su precio debe ser debajo de valor normaldel país de origen, causando (o amenazando con causar) un daño a la industria del país importador, y el establecimiento del vínculo causal entre el precio y el daño o amenaza del mismo, a por lo menos, el 25% de la industria nacional.

3. Depredación de precios

La depredación de precios se encuentra dentro del universo de precios estratégicos. En su forma más ortodoxa, la depredación se refiere a la práctica de desplazar a rivales del mercado mediante el establecimiento de precios

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