EL DERECHO NATURAL Y EL DERECHO POSITIVO

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A lo largo de la historia de la humanidad se ha hablado del Derecho Natural oponiendo su concepto, alcances e influencia a aquellos del derecho positivo. Ambos representan las dos caras de una misma moneda. Son los contrarios dialécticos con los que se ha entendido cabalmente la noción del derecho en tanto que ordenamiento jurídico.

Para entender mejor sus significados y delimitaciones veremos un poco el inicio de la utilización del término derecho positivo y el significado que el derecho positivo tuvo para algunos autores, con lo cual entraremos a definir las características principales que forman su concepto global.

Luego, definiremos los contornos del derecho natural, haciendo un recuento sucinto de lo que esa noción ha significado a lo largo de la historia de los pueblos como el griego y el romano, lo que se entendió como tal en el medioevo y la proyección actual de su concepto según tesis contemporáneas.

Derecho Positivo

Conceptos y definiciones

El adjetivo POSITIVO parece haber sido utilizado la primera vez por CALCIDIO -siglo IV- al hablar de justicia natural y justicia positiva.

Posteriormente PIERRE ABELARD -1079 a 1142- utilizó también la expresión ius positivum.

DEL VECCHIO lo define como el sistema de normas jurídicas que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico.

LEGAZ Y LACAMBRA dice que es una realidad social con las características propias de lo social.

Estas ultimas definiciones pecan por ser demasiado amplias al punto de permitir incluir en ellas el concepto de Derecho Natural.

GASTON JEZE lo define como el conjunto de soluciones que en un determinado país, en cierto momento, los Tribunales reconocen como reglas de conducta social. Se le critica diciendo que no se puede limitar el concepto de DP por país y que si solo es el reconocido por los tribunales se le estaría imputando a ellos la calidad de legisladores.

Las anteriores definiciones NO consideran uno de los aspectos primordiales en tratándose del DP: el origen de su creación, su propio creador que es ni más ni menos que el propio HOMBRE, EL SER HUMANO.

El crea ese Derecho por medio de los órganos estatales u internacionales para que rija a un determinado grupo humano.

Así tenemos que el DP es creado o reconocido por el estado a

través de sus órganos, imponiéndolo de esta manera a una sociedad. La obligatoriedad del DP radica en que es un derecho VALIDO, creado o reconocido por las instituciones estatales o supraestatales y cuyos preceptos deben ser acatados o cumplidos y en todo caso no violados por la sociedad que rige.

Pero NO todo derecho válido es DP.

Antes de entrar en el tema de la VALIDEZ relacionada con el DP, digamos que este se crea por el estado pero teniendo en cuenta determinados factores que influyen o intervienen en esa elaboración. Sobre esos factores intervinientes existen dos teorías principales que veremos.

Factores que intervienen en la elaboración del Derecho Positivo

Teoría de F. GENY

En la elaboración del DP se pueden distinguir dos partes: A- La parte Científica; y B- La parte Técnica.

A- La parte Científica: Se concreta al estudio de 4 elementos, "datos" o "donées": -El dato Real: son los datos de la naturaleza tanto física como humana, las condiciones de hecho en las que se encuentra esa parte de la humanidad que el DP va a regir. -El dato Histórico: Se refiere a la historia de ese pueblo al que va dirigido el DP, se refiere a lo vivido por esa gente en un tiempo determinado. -El dato Racional: Representa la idea del Derecho Positivo, los parámetros de la justicia, la equitatividad, el bien. -El dato Ideal: Este obra sobre los anteriores en el sentido que los orienta, los moldea hacia las aspiraciones humanas mas sentidas, con el fin de obtener su progreso, su avance y a la vez la evolución del DP.

B- La parte Técnica: Es lo que sigue cronologicamente al estudio de los anteriores elementos. Es la "parte menuda", si se nos permite el término. La labor de confeccionar, redactar, estructurar y en fin de expedir las normas jurídicas. Aquí intervienen diversos factores de la técnica legislativa. Esta parte encierra todos esos elementos de los que se vale el legislador para la confección de las normas: Términos, palabras, presunciones, ficciones, solemnidades, procedimientos, exposición de motivos, etc.

Teoría de P. ROUBIER

La elaboración del contenido de la regla positiva debe pasar por el estudio de los elementos o datos de la vida en sociedad y por la consideración y aplicación del concepto de Justicia.

Los datos de la vida social se representa en los factores económicos, políticos o sociales y religiosos o morales. Los factores económicos desempeñan un papel primordial por cuanto ellos practicamente determinan la mayor parte de las relaciones interpersonales.

Sin embargo esos datos de la vida en sociedad no proporcionan más que "un conjunto de instituciones y prácticas, a las cuales debe imprimirse un carácter de justicia, para que tengan la autoridad de reglas del derecho..."

Resumiendo un poco podemos concluir parcialmente que el DP es un conjunto de normas jurídicas elaboradas por el hombre, más precisamente por un órgano estatal o interestatal, o reconocidas por estos, con apego a los procedimientos formales, y que en la actualidad están vigentes o son de obligatorio cumplimiento para un grupo social.

Teoría de los Tres Círculos de GARCIA MAYNES

EDUARDO GARCIA MAYNES tiene una visión particular del derecho positivo, del derecho natural y de la vigencia del derecho.

Sostiene que el orden vigente esta compuesto por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica, como también por "los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas (resoluciones judiciales y administrativas, contratos, testamentos, etc)".

El derecho natural es un "orden intrinsecamente justo, que existe al lado o por encima del derecho positivo..." La diferencia entre los dos "se hace consistir en el fundamento de su validez. El natural vale por sí mismo en cuanto intrinsecamente justo. El positivo es caracterizado atendiendo a su valor formal, sin tomar en consideración la justicia o la injusticia de su contenido. La validez del segundo encuéntrase condicionada por la concurrencia de ciertos requisitos, determinantes de su vigencia. Todo precepto vigente es formalmente válido. Las expresiones vigencia y validez poseen en nuestra terminología igual significado....Frente a tales preceptos los de derecho natural son normas cuyo valor no depende de elementos extrínsecos..."

Por otro lado, continua GARCIA MAYNES, "las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen emplearse como sinónimos. Tal equiparación nos parece indebida. No todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es derecho vigente. La vigencia es atributo puramente formal, el sello que el estado imprime a las reglas jurídicas, consuetudinarias, jurisprudenciales o legislativas sancionadas por él. LA POSITIVIDAD ES UN HECHO QUE ESTRIBA EN LA OBSERVANCIA DE CUALQUIER PRECEPTO VIGENTE O NO VIGENTE... La circunstancia de que una Ley no sea obedecida, no quita a esta su vigencia..."

Es así que este autor explica su TEORÍA DE LOS TRES CIRCULOS, en donde cada circulo lo constituye el DERECHO INTRINSECAMENTE VALIDO, EL DERECHO FORMALMENTE VALIDO Y EL POSITIVO O EFICAZ.

El Derecho Positivo de esta manera sería el que se cumple o es eficaz, así no sea intrinsecamente válido (justo) o formalmente válido (vigente)!

En lo que a nosotros respecta preferimos sostener que los términos DERECHO POSITIVO y DERECHO VIGENTE SON SINÓNIMOS y que no existe un derecho o unas normas que siendo vigentes no sean positivos. De esa manera preferimos vincular la positivad con la obligatoriedad y carácter vinculante del derecho y no con su cumplimiento efectivo o eficacia.

Derecho positivo es pues aquel que puede aplicarse, bien sea por el Juez, por la Administración o por los mismos ciudadanos. Es decir que en este punto hay una coincidencia con el concepto de fuentes y queda excluido de este concepto aquel del derecho que algún día se aplicó pero que ya no está, prescisamente, vigente y no se aplica hoy, como por ejemplo el derecho romano.

Derecho Natural

Antes de expresar cualquier idea que pudiera ir definiendo los contornos del derecho natural miremos como ha sido concebido a través de la historia, no sin antes aclarar que este ha sido un tema constante a lo largo de la evolución de lo jurídico.

En Grecia

Fue en Grecia en donde practicamente nacieron todas las concepciones sobre el derecho natural y todas las posturas filosóficas en su contra, que posteriormente el mundo jurídico maduró y complementó.

Los griegos reflexionaron sobre este tópico al darse cuenta de la gran variedad de “derechos positivos”, de normas vigentes contradictorias, aplicadas en las diferentes ciudades estado.

Sería entonces que ese poco de normas y la misma justicia estaban basadas simplemente en el interés o la conveniencia de quienes los imponían ? O, más bien, no habría por encima de ellos unos principios rectores u orientadores que determinaban

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