DERECHO NATURAL VS DERECHO POSITIVO

II. DERECHO NATURAL

Antes de expresar cualquier idea que pudiera ir definiendo los contornos del derecho natural miremos como ha sido concebido a través de la historia, no sin antes aclarar que este ha sido un tema constante a lo largo de la evolución de lo jurídico.

En Grecia

Fue en Grecia en donde prácticamente nacieron todas las concepciones sobre el derecho natural y todas las posturas filosóficas en su contra, que posteriormente el mundo jurídico maduró y complementó.

Los griegos reflexionaron sobre este tópico al darse cuenta de la gran variedad de "derechos positivos", de normas vigentes contradictorias, aplicadas en las diferentes ciudades estado.

Sería entonces que ese poco de normas y la misma justicia estaban basadas simplemente en el interés o la conveniencia de quienes los imponían? O, más bien, no habría por encima de ellos unos principios rectores u orientadores que determinaban la legislación y la misma concepción de equidad?

Es claro que muchos pensadores adoptaron posiciones contra la existencia de un derecho natural por encima del impuesto por la autoridad.

TRASÍMACO, sofista declarado, tenía el convencimiento de que el derecho y la justicia no era más que la expresión de dominación de los que ostentaban el poder, quienes mediante esos procedimientos podían hacer lo que más les convenía.

CARNEADES (de la escuela escéptica), que sostenía que el instinto natural del hombre era buscar siempre lo que llenara sus propios intereses, consideró la justicia como una locura pues significaba "el sacrificio de una ventaja personal en aras de un ideal puramente imaginario". Otros como Protágoras, a quien señalan como precursor del positivismo jurídico, determinó radicalmente que "las normas hechas por los hombres eran obligatorias y válidas sin consideración a su contenido moral"[1].

Pero la gran mayoría de los pensadores adoptaron doctrinas que aceptaban la existencia de un derecho natural como esos "ciertos elementos en la naturaleza humana que son los mismos en todos los tiempos y en todos los pueblos".

HERACLITO DE EFESO (535 A 479 AC) concebía el universo como un "eterno fluir", como un devenir constante y perenne en donde todo está sujeto a cambios. Pero ese devenir no era concebido como algo que no obedecía a reglas de naturaleza superior, si no por el contrario pensaba que él era en primer lugar armónico y en segundo lugar dirigido por una razón ordenadora que hacía presencia en todo, inclusive en las leyes dictadas por el hombre. Esa razón "ordenadora" y "creadora", era, por lo tanto, fuente de todas las normas que regían las conductas y los seres.

HIPIAS dividió el derecho en escrito y no escrito diciendo que el primero obedecía a situaciones coyunturales, mientras que el segundo era dictado por los propios dioses y por lo tanto vigente de manera uniforme en todas la latitudes.

Posteriormente PITAGORAS elabora la primera e incipiente teoría sobre la justicia, punto de primera importancia tratándose de derecho natural.

PLATON creía en una existencia eterna de la idea de justicia y al hablar de ella sentó todos los conceptos sobre el derecho natural.

ARCHYTAS DE TARENTO (discípulo de Pitágoras) estableció una diferencia entre las LEYES ESCRITAS Y LAS LEYES NO ESCRITAS. Las últimas, decía, eran las dictadas por los mismos dioses y que entre otras cosas servían como fundamento a las leyes escritas. La violación de las leyes no escritas acarreaba sanciones representadas en castigos divinos, desgracias personales, calamidades familiares y aun podía ser la causa de la muerte. Las leyes no escritas, de esta manera, son trascendentes a las normas escritas y tiene su fuente en algo superior al ser humano, la divinidad.

SOFOCLES (493 a 406 AC) que fue considerado por muchos historiadores como el más grande de los poetas trágicos, en su obra ANTIGONA plasma enteramente su idea sobre el derecho natural: El Rey CREONTE prohíbe terminantemente el entierro de POLINICES. ANTIGONA, hermana de POLINICES, desobedece a su rey y entierra a su hermano, aduciendo que había leyes superiores, emanadas de los mismos dioses, que ordenaban enterrar a los muertos, razón por la cual era completamente lícito desobedecer a una regla emanada por un ser humano como el Rey para cumplir un mandato divino.

De otra parte el grueso de la ESCUELA SOFISTA es la primera en exponer una teoría muy concreta sobre el derecho natural.

Distinguía lo justo por naturaleza o lo establecido por la propia naturaleza (PHYSIS) y lo justo según las leyes humanas vigentes (NOMOI DIKAIOI) o hechas por el hombre. Las últimas no siempre se ajustan a las primeras pues por ejemplo no obstante el hecho de que la physis hacía de los hombres unos animales iguales, las nomoi establecían diferencias entre ellos al hacer a algunos libres y a otros esclavos, a algunos ciudadanos y a otros extranjeros etc.

De esta manera introducen los SOFISTAS varios elementos conceptuales que empiezan a moldear las características principales del derecho natural. En primer lugar vincula la justicia a la normatividad proveniente, ya sea de la naturaleza o de los hombres. En segundo lugar empieza a desvincular el derecho natural de su fuente divina para hacerla provenir de la naturaleza.

Posteriormente, ARISTOTELES (384 a 322 AC), también trató el derecho natural en varias de sus obras, introduciendo factores muy interesantes al concepto, por lo que ha sido considerado por buena parte de eruditos como "el padre del derecho natural". En su "ETICA A NICOMANO" afirma que el "derecho político una parte es natural y la otra legal.. Es Natural lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de las diversas opiniones de los hombres. Es legal lo que en principio puede ser indiferentemente de tal modo o del modo contrario pero que cesa de ser indiferente desde que la Ley lo ha resuelto". Para él definitivamente el derecho natural es una parte del derecho vigente, lo que le niega todo carácter de ideal, concibiendo su fuente en lo que son las cosas en sí mismas, es decir en la naturaleza.

Pero no fue sino hasta el advenimiento de la escuela de los ESTOICOS, fundada por ZENON (336 a 264 a.C.), que se cambia radicalmente el concepto y se concibe el derecho natural como el "dictamen de la recta razón del hombre". A su vez esa recta razón "participa" de la razón divina que es la que gobierna al mundo.

La naturaleza se coloca en el centro de la concepción filosófica de la escuela, como un principio rector

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