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Contenido

INTRODUCCIÓN 2

EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA COMO AUTÉNTICO SISTEMA JURÍDICO 3

1. DEFINICIÓN 4

2. REPRESENTACIÓN 4

3. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 5

3.1 NACIONES UNIDAS 5

3.2. CONVENIO 169 DE LA OIT 8

3.3. ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS 8

4. LA LEY DE CONSULTA PREVIA EN EL PERÚ 8

INTRODUCCIÓN

Según la ya establecida ecuación Estado-derecho, únicamente se considera derecho al sistema jurídico estatal y, por tanto, es imposible que existan diversos sistemas jurídicos en un mismo territorio. Es el Estado, a través de sus órganos, el único que puede crear normas jurídicas.

Esta monopolización de la producción jurídica y del uso de la fuerza por parte del Estado debe situarse en un momento histórico determinado: el nacimiento del Estado moderno en el siglo XVI. La centralización del Estado, del poder, tenía como objetivo suprimir el poder de los señores feudales -los fundos constituían auténticos ordenamientos jurídicos- y de la Iglesia y el imperio. Este modelo de Estado-nación es el que adoptaron en América los nuevos estados surgidos tras independizarse de España y Portugal.

En el plano jurídico, el derecho encuentra su apoyo en el positivismo jurídico. El positivismo va a primar la ley escrita, en detrimento de la costumbre. De este modo el derecho es concebido como el sistema de normas escritas emanadas por el Estado. El máximo exponente del positivismo sería Hans Kelsen con su Teoría pura del derecho.

La estrategia, en América Latina, del derecho hegemónico (positivo, estatal) -de sus operadores- frente al derecho indígena durante siglos ha sido negar dicha naturaleza jurídica a la normatividad indígena, constituyendo un claro ejemplo de intolerancia. Por ello, la primera cuestión que debe resolverse es la existencia o no de auténticos sistemas jurídicos indígenas.

EL DERECHO CONSUETUDINARIO INDÍGENA COMO AUTÉNTICO SISTEMA JURÍDICO

La concepción monista del derecho lo identificaba con la normatividad escrita emanada por el Estado, el cual -se dice- goza del monopolio del uso legítimo de la violencia. De este modo, dentro del territorio de un Estado únicamente cabría hablar de la existencia de un sistema jurídico: el derecho estatal, dejando de lado la posibilidad de reconocer el sistema de gobierno de las poblaciones indígenas.

Desde esta visión monista del derecho, el derecho indígena es minusvalorado al referirse a él con el término costumbre o usos y costumbres. "En términos valorativos, por lo general, el uso del concepto "costumbre" va asociado a una subvaloración de los indígenas, a los que se busca sujetar a tutela y control. En términos políticos, se propone la represión o criminalización de prácticas indígenas que están en contra de la ley (contra legem)."

En realidad, esta concepción del derecho indígena es acorde con la concepción misma que sobre el indígena se tuvo. En su día, fueron tratados como "salvajes", o "atrasados", y sometidos a procesos de aculturación mediante las políticas de asimilación y, posteriormente, de integración a la sociedad hegemónica, al "progreso". La intolerancia de la diferencia, la diversidad.

Lo curioso de las reflexiones sobre si el derecho indígena está constituido por normas jurídicas, si constituye un sistema jurídico, es que parten de unos conceptos elaborados por la teoría general del derecho, que fueron la herramienta del positivismo y que son obra, de la cultura occidental. Entonces es válido preguntarse hasta qué punto no resulta viciado o contaminado nuestro análisis. Es elocuente cuando, entrando a debatir si los pueblos indígenas cuentan con sistemas normativos o con sistemas jurídicos, se cita como ejemplo a otro sector marginado, como son los Sin Tierra brasileños, y nos preguntamos: ¿qué diferencia a estos sistemas normativos, obedecidos por grupos pequeños, sin procedimientos complicados de aplicación, de un sistema jurídico?; y respondemos que probablemente haya muchas diferencias, o probablemente no tantas, pero en realidad ello poco importa. Sin embargo, nosotros sí hemos pretendido demostrar en nuestras investigaciones que la normatividad indígena es derecho, es decir, que constituye un sistema jurídico, con el único fin de reivindicar el reconocimiento de la pluralidad jurídica, de situar al derecho de los pueblos indígenas al mismo nivel que el derecho estatal.

Por esto, en primer lugar, debemos analizar, desde la misma perspectiva positivista, qué es o, mejor dicho, cuándo estamos en presencia de un sistema jurídico.

Según Hart, un sistema jurídico está formado por dos tipos de reglas: las primarias y las secundarias. Las primarias serían predicables respecto de todo tipo de sociedad, mientras que las secundarias representarían, en palabras de Hart, el paso del mundo prejurídico al mundo jurídico. Desde este punto de vista, las llamadas sociedades "primitivas" carecerían de estas últimas reglas y, por ende, sus normas de control social no conformarían un auténtico sistema jurídico.

Los derechos de los indígenas son aquellos derechos colectivos que existen como reconocimiento a la condición específica de los pueblos autóctonos. Los mismos incluyen no solo los derechos humanos más básicos a la vida e integridad, sino también los derechos sobre su territorio, al idioma, cultura, religión y otros elementos que forman parte de su identidad como pueblo. El término puede ser utilizado como una expresión de reclamo por organizaciones sociales o ser parte de leyes nacionales que establecen la relación entre un gobierno y el derecho de autodeterminación de los pueblos autóctonos que viven dentro de sus fronteras, o en derecho internacional como una protección contra acciones violatorias por parte de gobiernos o de grupos con intereses privados.

1. DEFINICIÓN

Los derechos de los pueblos indígenas son aquellos que pertenecen a los pobladores originarios de un territorio que ha sido invadido y colonizado por forasteros. Es discutible exactamente quien hace parte de la población indígena, pero puede ser ampliamente

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