ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

CAPITULO I

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

1.1. ANTECEDENTES

Corresponde señalar que el "Análisis Económico del Derecho" no surgió como una dogmática, sino como una perspectiva analítica. Para cumplir con esa tarea, se partió de la ciencia económica, porque es la que más rigurosamente había estudiado la conducta humana y extraída reglas que la hacían predecible, otorgándole un estatus científico nada despreciable.

En palabras de COASE : si la definición más aceptada de la economía la concibe como una ciencia que "estudia el comportamiento humano como una relación entre fines y medios escasos con usos alternativos", no debería ocultársenos su carácter esencial: es un análisis de las elecciones".

El estatus científico del Análisis Económico parte del individualismo metodológico, es decir, de las elecciones que haría el individuo a fin de maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la economía para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir de ello obtiene un poderoso instrumento de análisis modélico para el estudio de situaciones empíricas. Esta metodología ha sido tan exitosa que ha sido utilizada en numerosos campos: contratos, responsabilidad civil, derecho de familia, derecho constitucional, filosofía política, derecho penal.

El Análisis Económico del Derecho encuentra sus principales antecedentes en el Derecho de Estados Unidos de Norteamérica.

Posteriormente aparecen antecedentes en el Derecho Peruano, dentro de los cuales podemos citar el libro titulado El Otro Sendero cuyo autor es Hernando de Soto del Instituto Libertad y Democracia, para luego aparecer otros libros y en la actualidad podemos citar los libros de este método de Alfredo Bullard González.

La mayor parte de los trabajos existentes sobre este método son derecho civil y administrativo, en consecuencia hace falta la aplicación de este método a otras necesario tener en cuenta que es un método con muchos defectos y detractores, en consecuencia no es un método perfecto. Sin embargo, no podemos precisar que algún método lo sea, sin embargo, existen otros métodos que si son bastante confiables como el método dogmático, funcionalista y comparativo.

1.1.2.- La Escuela del Institucionalismo Americano

En los primeros decenios del siglo XX, los institucionalistas se expandieron ocupando departamentos de universidades americanas en abierta competencia con los marginalistas. Durante la Gran Depresión, fueron consultados por el gobierno USA llegando a decirse que el presidente F.D. Roosevelt era su "padre político". Thorstein Veblen, fue elegido presidente American Economic Association (AEA). Wesley Mitchell destacó en su análisis de los ciclos y fundó la National Bureau of Economic Research (NBER) siendo considerado por ello hoy como uno de los precursores de la econometría. John Commons investigó en economía del trabajo; analiza el papel del Estado y propone el desarrollo de una "Economía Institucional" como síntesis de la Economía Política, el Derecho y la Ética.

1.1.2. El nuevo institucionalismo

Actualmente se ha generalizado el uso de la expresión "nueva economía institucional" para aludir a una amplia variedad de enfoques y nuevas teorías económicas.

La corriente más destacada y concurrida del nuevo institucionalismo es la llamada Law and Economics o Economía del Derecho, que analiza los costes de transacción y los derechos de propiedad. Los nombres más destacados son los de Ronald Coase, Armen Alchian, Harold Demsetz, Richard Posner y Oliver Williamson. Otra fecunda corriente es la Economía Política Constitucional de James Buchanan desgajada o superadora de la más ortodoxa Public Choice o Elección Social. La Nueva Historia Económica de Fogel y North contempla también la historia como un proceso de evolución de instituciones. Hay que incluir también la teoría del capital humano de Schultz o el análisis económico que hace Gary Becker de las instituciones y funciones de la familia y el matrimonio.

En cierto modo, las nuevas escuelas institucionalistas hacen algunas cosas justo al contrario de la vieja escuela del institucionalismo americano. Mientras que los primeros institucionalistas trataron de introducir en la ciencia económica conceptos procedentes de otras ciencias, los nuevos institucionalistas tratan de utilizar los instrumentos de la Economía para explicar la historia, el comportamiento animal, el comportamiento delictivo, el derecho, los contratos, la empresa, las redes de información, el gobierno, la familia y otras instituciones sociales. Es lo que también se ha llamado el imperialismo económico, la invasión por la ciencia económica de áreas del conocimiento que le habían sido ajenas.

1.2. EXPONENTES DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

En todo tema existen exponentes los cuales conviene tener en cuenta al momento de desarrollar los mismos.

A) Ronald H. Coase (1910 UK- Premio Nobel 1941). - Iniciador Del AED. descubre y clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía.

B) Richard A. Posner (1939 Usa).- Uno de los más destacados líderes del AED. propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de una política legal y social.

1.3. PRESUPUESTOS TEÓRICOS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

a) El Individualismo Metodológico

El presupuesto teórico básico de la escuela del Análisis Económico es el individualismo metodológico. Rechaza toda idea de planificación centralizada, para basarse en el análisis de la acción humana individual. Los individuos son los que mejor conocen el valor que tienen los bienes y debe respetarse esta "soberanía del consumidor.

Las conductas individuales están orientadas a fines, y dentro de ellos, el análisis económico toma en cuenta un aspecto: "Los individuos tratan racionalmente de maximizar su bienestar". Al perseguir este propósito, cada sujeto ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara los costos de elegir una u otra acción (coste de oportunidad), considera los costos de la decisión tomada (costos de transacción) y actúa. Cada individuo está condenado a elegir, porque los bienes son escasos, y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Cada decisión puede ser o no consciente, pero el análisis económico construye un modelo sobre esta premisa.

Las preferencias son estables, en el sentido de que, examinadas probabilísticamente, son suficientemente predecibles, aunque en algún caso existan excepciones. Ello ocurre porque la estructura de costos de oportunidad y de transacción orienta las conductas en sentidos estables.

b) La Utilización de Modelos Analíticos

El Análisis Económico utiliza un modelo: el mercado como método de asignación de recursos. Este concepto no es utilizado en su función real, sino como un modelo teórico hipotético .

No es la primera vez que el derecho adopta modelos, ya que lo ha hecho con el de la sociedad originaria de HOBBES, o el contractualista de ROUSSEAU. Sin embargo, en la dimensión analítica se procede con modelos formales. La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y su capacidad de predicción. Su carácter sistemático exhibe una interrelación, de modo que la modificación de uno de sus elementos permite observa de qué modo se transforma el conjunto.

El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones económico-sociales en deba operar, que constituyen por sí mismas un tema ajeno. Sin embargo, éstas son relevantes a la hora de definir las premisas modélicas.

El modelo es formal, porque del mismo se extraen leyes, sin contemplación de los contenidos de justicia o injusticia de las mismas

El Mercado, en un sentido amplio, es "cualquier conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores de un bien entran en contacto para comerciarlo" . Más específicamente, es un modo de asignación de recursos escasos, que se basa en el intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes económicos a través de oferta y demanda. La circunstancia de que sea un modo o un método, lo distingue de su antigua concepción que asimilaba el mercado con el lugar donde se efectuaban los intercambios, para comprenderlo abstractamente como un mecanismo. Dentro de la categoría de los métodos de asignación, lo podemos distinguir claramente de la planificación estatal o sectorial, en virtud de que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores económicos los que, a través de múltiples encuentros comerciales contribuyen al resultado final.

3.4.-. Niveles de Optimalidad

Este tema ha sido muy discutido en la ciencia económica y en la ciencia política, y sin embargo es de una gran utilidad en el Derecho. Se relaciona con los esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.

El óptimo presentado por Pareto señala que el nivel de eficiencia se alcanza en una situación en la que sólo se consigue una mejora para alguien, si al menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribución de bienes escasos en un punto de tensión, que se asemeja mucho a lo que puede hacerse en materia de derechos competitivos.

La regla de KALDOR-HICKS establece

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