Antologia

CONCEPTOS GENERALES

Hay dos criterios que se presentan para llegar a la formación de esta disciplina jurídica como son: Criterio científico o racional: se funda en aquellos elementos inmutables y permanentes de todo derecho; es lo que constituye su característica esencial y, por consiguiente, lo eleva a la categoría de Derecho Substantivo como rama independiente de todo derecho aunque relacionado con las diversas manifestaciones de éste.

Criterio legal: es consecuencia del distinto concepto que de la institución Notarial tienen los distintos estados que lo regulan.

DERECHO NOTARIAL: Conjunto de normas jurídicas de carácter positivo que regulan el funcionamiento y organización de la institución notarial en los distintos países. –Froylán Bañuelos Sánchez-Es una rama científica del Derecho Público, además es substantivo, porque siendo eminentemente sancionador de derechos y hasta originador de otros nuevos, regula con la intervención y autoridad del funcionario Notario, las relaciones jurídicas voluntariamente impuestas por los seres de Derecho; después de esta reflexión, el Derecho Notarial se puede definir como: “Rama científica del Derecho Público que, constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales mediante la intervención de un funcionario que obra por delegación del poder”.

EL MÉTODO EN EL DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL: El Derecho Civil moderno es un sistema de preceptos y conceptos y no un conjunto de leyes. Puesto que existe una Legislación o Derecho Objetivo Notarial, el principal problema del Derecho Notarial (científico), no es el de falta de materia, sino el de su organización con un sistema, entendiendo por éste la solidaridad de los diversos elementos y partes de un todo.

Dice CARNELUTTI que “el género es un parto de nuestra mente; su realidad, a diferencia de la especie, no es fenoménica, sino interior. Sólo la especie es fenómeno. El género es un concepto”.

Debemos, pues, sistematizar, pero ¿en torno a que principios? El principio rector del Derecho Administrativo, fue la actividad del Estado; el del Derecho Procesal, fue la actividad del juez; y en el Derecho Notarial su principio rector tiene que ser la actividad del Notario. El protagonista del Derecho administrativo, es la “administración pública”; el del Derecho Procesal, es el juez; y el del Derecho Notarial, es el Notario; y frente a estos tres protagonistas, las personas privadas representan un papel, adquiriendo matices públicos. El Derecho Notarial tiene por contenido la “actividad del Notario y de las partes en la formación del instrumento público”.

UBICACIÓN DEL DERECHO NOTARIAL DENTRO DEL DERECHO DE LAS FORMAS: Prescindiendo de las formas exclusivamente verbales (testamento abierto ante testigos, en peligro de muerte, etc.), son de inegable evidencia, en el derecho actual, ciertas manifestaciones del formalismo típico pero sin notario. El Derecho Notarial, pues, dentro de las formas, pertenece a aquellas formas escritas intervenidas por el funcionario público “notario”. El Derecho Notarial se refiere a las formas documentales y funcionaristas y es por tanto todo un derecho documental, referido a una clase especial, a los documentos públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a los instrumentos públicos. Es así como quedan expulsadas de dicho derecho, las formas verbales u orales, las escritas que no constituyen documentos públicos y las públicas intervenidas por funcionarios que no sean notarios. (jueces, funcionarios administrativos, etc.)

OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL: El Derecho Notarial es sólo una parte del Derecho de la Forma aunque también sea mucho más que el Derecho de la Forma. Tiene por objeto “aquella forma pública, intervenida por Notario, denominada, a partir del siglo XIII, instrumento público”.

Hay dos columnas sobre las cuales se erige el Derecho Notarial que son: el notario y el instrumento público. Así como en el Derecho real existe una relación de persona a cosa, en el Derecho Notarial la persona es el Notario y la cosa el Instrumento Público. El documento sin firma del Notario no pertenece al Derecho Notarial. La actividad del Notario sin documento, en potencia o en acto, es extraña al Derecho Notarial. Por lo mismo, el documento, como la cosa en el derecho real, es elemento esencial, principal y final del Derecho Notarial.

FORMA DE LA FORMA: El Derecho Notarial no comprende todo el Derecho de la Forma, pues quedan fuera de él las formas sin Notario; pero en cambio, la parcela del “Derecho de la Form”" que pertenece al Derecho Notarial ha de ser objeto de una consideración directa y principal, y no accesoria. En Derecho Civil pensamos directamente en el negocio jurídico y la forma se nos presenta como un ingrediente constitutivo (esencial, natural o accidentalmente), que acompaña al acto. En cambio en Derecho Notarial hemos de contemplar ese ingrediente formal en su sentido inmanente y convertirlo en objeto directo de nuestro estudio científico. Estudiar exclusivamente lo que normalmente es mero medio no es la posición acostumbrada del civilista, pero tiene que se la del investigador del Derecho Notarial. El primer resultado de este punto de vista, es diferenciar dos cosas muy parecidas, pero no idénticas: el instrumento como forma (voluntaria o necesaria) del negocio jurídico, y el instrumento en sí mismo, como forma del acto notarial.

LA FORMA DEL NEGOCIO JURÍDICO: La forma del acto jurídico, en el caso de los hechos jurídicos cuando son interiores, como un acto volitivo, que es imposible conocer si no se exterioriza, o sea, si no toma alguna forma; necesitan de una fuente. Por eso no se puede prescindir de la forma, ya que si el acto jurídico requiere que una voluntad sea conocida por una o más personas, ello se hace imposible sin esa exteriorización.

Con el tiempo, aunque la forma (como molde) permanece inmutable, el contenido negotium es mudable, y así, la forma se hace genérica al servir a diversos contenidos. A ese fenómeno NÚÑEZ LAGOS le llama “forma única y contenido vario”.

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