Apuntes De Dercho

Apuntes de Derecho Administrativo. N° 1

Prof. Omar Ahumada Mora

1

I.- INTRODUCCION.

El Derecho Administrativo es un conjunto de normas y principios sistematizados como disciplina jurídica, cuyo objeto es el estudio de la organización y funcionamiento de la Administración del Estado, de su relación con sus propios agentes en el ejercicio de la función pública, y con los administrados.

De este modo, podemos distinguir los siguientes aspectos:

a) el estudio de la estructura organizacional del Estado, considerando en ello los distintos órganos que la componen, a los que la ley ha asignado tareas de administración en el ámbito público; como asimismo las relaciones que se consideran entre ellos conforme a sus diferentes posiciones en el orden jerárquico, funcional y territorial;

b) el estudio de las funciones de la Administración y de sus órganos;

c) el estudio de la relación jurídica existente entre el Estado y los funcionarios públicos, especialmente en materia de ingreso, calidades, carrera funcionaria, derechos, obligaciones, prohibiciones, inhabilidades y responsabilidad administrativa, entre otros;

d) el estudio de la relación de la Administración con los administrados, que en el derecho administrativo actual transita progresivamente a la disminución de la primacía y superioridad del Estado frente al ciudadano, asumiendo este último un rol más relevante y efectivo en el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, tanto en el ámbito de la participación, en el control de la gestión pública, y en el acceso a la información.

En efecto, como señala la Constitución Política en su artículo 5°, “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” De este modo, resulta claro que el ejercicio de la actividad del Estado tiene una clara limitación en el respeto a los derechos de las personas.

Del mismo modo, el artículo 1° ya señalaba lo siguiente: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” (Principio de servicialidad).

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Para establecer la vinculación entre Administración del Estado y Derecho, es necesario establecer la distinción entre Administración Pública y administración privada.

La Administración del Estado es ciertamente sinónima de Administración Pública, y en ambos casos nos estamos refiriendo al Poder Ejecutivo cuya autoridad máxima es el Presidente de la República como titular de la persona jurídica del Estado, y por lo cual también se le denomina Jefe de Estado.

La administración privada es la que concierne a los particulares, que se organizan como grupos intermedios de manera autónoma en asociaciones, sociedades, corporaciones, fundaciones o bajo el concepto abstracto de comunidad, y que tienen un reconocimiento expreso en la Constitución Política (art. 1° inciso 2°).

De este modo, cuando los particulares se organizan, constituyendo la administración privada, lo hacen en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; en cambio en la Administración Pública los órganos públicos requieren para constituirse y actuar, de una autorización previa que emana de la Constitución o de la ley, rigiendo el principio de legitimidad.

El Derecho Administrativo nace a partir de la Revolución Francesa, y durante el siglo XIX , en el concepto de la división de poderes del Estado, se identifica claramente con el Poder Ejecutivo, en un rol predominante como ejecutor de la ley. Se perfila la autonomía de este nuevo Derecho de manera de abstraerlo de las explicaciones “personalistas y místicas del feudalismo y el absolutismo”,1 y que se concretan en el reconocimiento del Estado como persona jurídica (Albrecht, Gerber, Jellineck).

De este modo, se entendía al Estado como un conjunto de funciones múltiples, o expresiones orgánicas, todas de una misma persona jurídica. Ha sido un gran esfuerzo conceptualizar el aislamiento abstracto de una función estatal, la de administrar, para su estudio como disciplina. Administrar sería principalmente accionar, en contraste con la función de los otros poderes que se expresan a través de declaraciones (leyes y sentencias). Así, se habla de acción singular y concreta, acción organizada, acción de servicio público, acción de conformación social, actos de autoridad, acto ejecutorio, acto condición y acto subjetivo. (Duguit).

También se utilizaron fórmulas negativas para definirlo, como aquella que entiende la Administración, como aquella función del Estado distinta a la de legislar o impartir justicia. (Mayer). Este criterio aparece en EE.UU. en el año 1946, en la Ley de Procedimiento Administrativo, entendiendo que las funciones de legislar y juzgar se separaron del Estado Absoluto como simples técnicas formales, en tanto que el resto mantendrían resabios absolutistas (Ej. Cláusulas exorbitantes, derechos del Príncipe como el indulto).

1 García de Enterría. “Curso de Derecho Administrativo I”. Pág. 30. Edit. Thomson.

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Sin embargo, la Administración Pública no es para el Derecho Administrativo una determinada función objetiva o material. Sus actividades son contingentes y variables según el contexto histórico, social, político y económico, y de este modo también las técnicas de administración cambian. Por otra parte, tampoco es un simple conjunto de órganos, sino que todo ello debe entenderse como una variedad dentro de la unidad de una persona. Es sujeto de derecho del cual emanan declaraciones de voluntad, celebra contratos, tiene patrimonio, tiene responsabilidad y es enjuciable.

La Administración no es en sí una representación de la comunidad, sino una organización puesta al servicio de ella. Como señalaba Hauriou, corresponde a una “organización servicial de la comunidad”, una especie de empresa de gestión de negocios dirigida en interés del gobierno del Estado y en el interés del público.

Por lo tanto, encontramos una serie de diferencias entre la administración pública y la privada en los siguientes aspectos:

1.- En cuanto a los fines: La finalidad del Estado, como se ha señalado anteriormente, es el bien común en los términos señalados en el artículo 1° de la Constitución Política, y que tiene como referente la encíclica papal del Papa Juan XXIII, señalando que “El bien común es el conjunto de condiciones sociales que permiten o favorecen a los seres humanos el desarrollo integral de su persona”. Por su parte, la administración privada tiene su principal objetivo en el interés particular, aún cuando coincidan en algunos casos con el bien común (Ej. Fundaciones). Por cierto, es necesario destacar que en algunos casos, y bajo determinadas formas jurídicas, el Estado persigue fines empresariales y de lucro (Ej. Empresas públicas, Banco Estado, Correos, Ferrocarriles, etc.).

2.- En cuanto a los medios: Para los efectos de cumplir con sus finalidades, la administración pública ejerce una actividad jurídica unilateral y también convencional. En la actividad jurídica unilateral predomina la expresión de voluntad de la Administración por sobre el administrado. Por su parte, en la actividad convencional pueden darse dos situaciones: la primera, en que la convención se realiza de acuerdo al derecho común; y la segunda, como el caso de los contratos administrativos, que se rige por el derecho público, lo que conlleva ciertos privilegios y supremacía del Estado respecto del particular (Ej. Cláusulas contractuales que ubican al particular en una posición desigual y desmedrada frente al Estado. Se les denomina “cláusulas exhorbitantes”).

3.- Régimen jurídico aplicable: Es claro que por las características de las normas que rigen a la Administración Pública, exista una preeminencia del derecho público, haciendo presente que que hay situaciones de excepción en las cuales los órganos de la Administración se rigen por normas de derecho privado. Este es el caso, por ejemplo, de las empresas del Estado, que son personas jurídicas de derecho público, pero en el ejercicio de sus actividades actúan de

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acuerdo al derecho privado, y además, en general el personal dependiente se vincula a la entidad a través de normas de derecho laboral.

Por su parte, la administración privada se regula por el derecho privado, sin perjuicio de que al actuar con la Administración Pública de rigen tales relaciones por disposiciones de derecho público. Asimismo, la administración privada está regulada en diferentes materias por normas públicas o de orden público. En efecto, la administración privada está sometida a diversas normas que la vinculan con el Estado y específicamente con la Administración, en el ámbito tributario, económico, municipal, laboral y otros.

Características generales del Derecho Administrativo.

1.- Presencia del Estado. En la aplicación del Derecho Administrativo está involucrada siempre la presencia directa o indirecta del Estado en función del cumplimiento de sus fines y objetivos orientados al bien común. Esta presencia es predominante y las relaciones que establece con los particulares mantienen una posición que no es igualitaria al reservarse determinadas atribuciones en función de la finalidad antes señalada.

Según señala Silva Cimma, “Todo esto, porque el Derecho Público se caracteriza por la preeminencia del interés general sobre el particular, en forma que no pueda admitirse igualdad entre los intereses en conflicto; en tanto que, en el Derecho Privado, el principio dominante es el de la autonomía de la voluntad y, como consecuencia, la igualdad contractual”.2

2.- Interés general involucrado. Este elemento es consustancial a la existencia de la Administración y a las normas que regulan su organización y funcionamiento..

3.- Ejecutoriedad. La Administración puede obtener por sí misma el cumplimiento de lo que ha dispuesto, sin recurrir a un órgano ajeno, obteniendo el cumplimiento forzado de su voluntad expresada legalmente, de parte del administrado.

4.- Legalidad. El principio de juridicidad y legalidad es el marco esencial de la organicidad y funcionalidad de la Administración del Estado (art. 7° C.P.). Los órganos administrativos son creados por ley (excepto aquellos ya creados en la C.P.), la que debe ser de iniciativa del Presidente de la República; las formalidades de las investiduras; competencias y atribuciones.

Entonces es necesario señalar la importancia que tienen las formalidades en este ámbito. Se han contemplado precisamente para amparar a los administrados ante la actividad de la Administración de sus eventuales excesos y arbitrariedades,

2 Silva Cimma, “Derecho Administrativo Chileno y comparado. Introducción y fuentes”. Pág. 62. Edit. Jurídica. IV edición.

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causando daños ilegítimos, de manera que constituyen una forma de seguridad jurídica que debe disminuirse con las mayores posibilidades de transparencia y acceso a la información pública.

5.- Principio de especialidad. El Derecho Administrativo es una rama del Derecho, que se deriva directamente de la Constitución Política, sin perjuicio de que prevalece respecto de materias específicas que le son propias y también respecto de otras ramas.

En los siglos XVII y XVIII, época en que regía la Monarquía absoluta en Europa, aparecen elementos de flexibilización en la Escuela del Despotismo Ilustrado, a través del llamado Derecho de Policía, en que el Rey dicta normas de carácter técnico administrativo para administrar, a través de normas que no eran de carácter jurídico. Federico II de Prusia señalaba que él era el primer servidor del Estado. De esta manera, con la asesoría de los Cameralistas, equipo asesor del rey, se intenta resolver el tema de la responsabilidad del Estado, rescatando la figura romana del Fisco, institución encargada de administrar el patrimonio del Estado en una figura de derecho privado distinta del monarca. Aún no existía la dimensión del derecho público.

Esta concepción genera problemas de doble personalidad del Estado en el siglo XIX en Francia, sin embargo en Chile ya se reconocían en el Estado y el Fisco como una sola persona jurídica (Código Civil)..

Procesos intelectuales tan importantes como la Independencia de los Estados Unidos, la Revolución Francesa y la Independencia de España, generan un conjunto de ideas y conceptos que influyen en la consideración del Estado como una sola persona jurídica: la separación de poderes; la natural laica; el racionalismo; la libertad individual y anti-feudalismo; la glorificación del Estado laico; el nacionalismo, que considera para cada pueblo su propio Derecho.

La Administración Moderna pasa a tener el carácter de ejecutoria de la Ley, como expresión máxima de la voluntad del Pueblo, en quién reside la soberanía. De este modo, las materias más importantes están reservados a la ley, y a la Administración solo le cabría la potestad de su ejecución. Sin embargo, este concepto se amplia (Carré de Malberg), considerando que la ley establece fundamentos mínimos que la actividad administrativa puede desarrollar a través de la Potestad Reglamentaria.

A fines del siglo XIX se conceptualiza en el Derecho Francés la idea de un Sistema Jurídico Administrativo específico dentro del ordenamiento jurídico, bajo los principios de igualdad ante la ley y la separación de poderes, que se entiende de manera absoluta, de manera que el contencioso administrativo debe tener una jurisdicción especial.

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En los inicios del siglo XX (1915), es posible destacar dos escuelas doctrinarias. En primer lugar, la Escuela del Servicio Público (Duguit; Jèze), que observa los efectos de la revolución industrial en la segunda mitad del siglo XIX, que produjo grandes transformaciones económicas y sociales. En efecto, el grupo familiar ya no puede asegurar la satisfacción de sus necesidades básicas; la producción se industrializa y se estandarizan los productos; los órganos del Estados son los únicos que pueden satisfacer a gran escala las necesidades elementales; los gobiernos ya no deben asegurar solamente servicios relacionados con la soberanía territorial, la justicia y el orden público, sino también deben proveer servicios continuos y permanentes a raíz de las crecientes necesidades sociales.

De este modo, la Administración Pública se orienta a la creación de organismos y de hacer funcionar servicios públicos, de manera que el Derecho Público ya no se funda en la soberanía y su defensa, sino que intensifica la función social de los gobiernos (Duguit). Por su parte, Jèze traslada estos conceptos al ámbito administrativo para generar el concepto de Servicios Públicos.. De este modo, estos órganos se entienden como toda organización del Estado destinada a satisfacer de manera regular y continua las necesidades públicas conforme a un procedimiento de derecho público.

En segundo lugar, la Escuela de la Conformación Social (Ernest Forsthoff ,1940), considera al Estado como encargado de una actividad conformadora, conciliadora y estabilizadora respecto de los problemas sociales que han emergido. No sólo debe preocuparse de la conformación del orden social, sino también de la administración del Estado y su participación directa en los procesos sociales.

Se diferencia con la Escuela del Servicio Público, en el sentido de que éste sería limitado ya que sólo podría realizar sus actividades en el ámbito del derecho público. En efecto, Forsthoff plantea una Administración que participa además activamente en los procesos sociales, siendo indiferente el procedimiento, de manera que puede imitar a los particulares en sus actividades. La Administración es servidora de la idea Daseinvorsorge, esto es, una administración servidora de la preocupación de la existencia humana, en un sentido similar a lo que entendían los cameralistas en su planteamiento de fondo.

De esta manera, la Administración debe proveer o abastecer de bienes y servicios a los administrados, interviniendo además en los procesos sociales. No se trata de un Estado Interventor, sino de una participación activa sin carácter monopólico. En este sentido, se acerca al Principio de Subsidiariedad..

En consecuencia, la relación del Derecho con la Administración Pública, se ha dado principalmente por los siguientes aspectos:

- Una concepción que considera posible la separación total entre la disciplina de la administración y el Derecho, considerando que la administración propiamente tal no se rige por normas jurídicas sino por normas técnicas de eficiencia y de eficacia, entre otras. En este concepto se desarrolló durante

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la monarquía absoluta la Teoría del Fisco, en que la administración es regida por normas técnicas que el Príncipe puede modificar en cualquier momento.

- Si la Administración se relacionara con el Derecho de modo similar a las relaciones que tienen los particulares con el Derecho, el principio que regiría a las relaciones entre particulares entre ellos y el Estado sería entonces la autonomía de la voluntad y su límite estaría en el ámbito de lo prohibido. En cambio en el Derecho Público los límites están en el principio de legalidad. Así, el Derecho se relacionaría con la administración podría hacer en este caso todo aquello que no está prohibido. Esta concepción del Derecho Administrativo sería propia de regimenes autoritarios en los cuales se potencia la arbitrariedad al encontrar límites menos restrictivos.

- Finalmente, la concepción más clara para un Estado republicano y democrático, es aquella en que el Derecho configura, estructura y condiciona la organización y funcionamiento de la Administración Pública. El Estado es un sujeto de Derecho, es persona jurídica y como tal se debe al marco jurídico que ha creado, organizado y facultado para actuar a los órganos públicos. Este es el caso en que nos encontramos frente a un Estado de Derecho.

En efecto, el Estado de Derecho supone un orden jurídico objetivo e impersonal, cuyas normas están inspiradas en un superior sentido de justicia, la dignidad de las personas, y que obliga por igual a gobernantes y gobernados.

La ecuación esencial de un Estado de Dereho considera los siguientes elementos: el reconocimiento del los derechos individuales por el Estado; el Principio de Legalidad, incluyendo la separación del los poderes del Estado; el control jurídico de la Administración; y la responsabilidad del Estado por sus actos u omisiones.

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I.- INTRODUCCION.

El Derecho Administrativo es un conjunto de normas y principios sistematizados como disciplina jurídica, cuyo objeto es el estudio de la organización y funcionamiento de la Administración del Estado, de su relación con sus propios agentes en el ejercicio de la función pública, y con los administrados.

De este modo, podemos distinguir los siguientes aspectos:

a) el estudio de la estructura organizacional del Estado, considerando en ello los distintos órganos que la componen, a los que la ley ha asignado tareas de administración en el ámbito público; como asimismo las relaciones que se consideran entre ellos conforme a sus diferentes posiciones en el orden jerárquico, funcional y territorial;

b) el estudio de las funciones de la Administración y de sus órganos;

c) el estudio de la relación jurídica existente entre el Estado y los funcionarios públicos, especialmente en materia de ingreso, calidades, carrera funcionaria, derechos, obligaciones, prohibiciones, inhabilidades y responsabilidad administrativa, entre otros;

d) el estudio de la relación de la Administración con los administrados, que en el derecho administrativo actual transita progresivamente a la disminución de la primacía y superioridad del Estado frente al ciudadano, asumiendo este último un rol más relevante y efectivo en el ejercicio de sus derechos y garantías constitucionales, tanto en el ámbito de la participación, en el control de la gestión pública, y en el acceso a la información.

En efecto, como señala la Constitución Política en su artículo 5°, “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.” De este modo, resulta claro que el ejercicio de la actividad del Estado tiene una clara limitación en el respeto a los derechos de las personas.

Del mismo modo, el artículo 1° ya señalaba lo siguiente: “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.” (Principio de servicialidad).

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Para establecer la vinculación entre Administración del Estado y Derecho, es necesario establecer la distinción entre Administración Pública y administración privada.

La Administración del Estado es ciertamente sinónima de Administración Pública, y en ambos casos nos estamos refiriendo al Poder Ejecutivo cuya autoridad máxima es el Presidente de la República como titular de la persona jurídica del Estado, y por lo cual también se le denomina Jefe de Estado.

La administración privada es la que concierne a los particulares, que se organizan como grupos intermedios de manera autónoma en asociaciones, sociedades, corporaciones, fundaciones o bajo el concepto abstracto de comunidad, y que tienen un reconocimiento expreso en la Constitución Política (art. 1° inciso 2°).

De este modo, cuando los particulares se organizan, constituyendo la administración privada, lo hacen en virtud del principio de la autonomía de la voluntad; en cambio en la Administración Pública los órganos públicos requieren para constituirse y actuar, de una autorización previa que emana de la Constitución o de la ley, rigiendo el principio de legitimidad.

El Derecho Administrativo nace a partir de la Revolución Francesa, y durante el siglo XIX , en el concepto de la división de poderes del Estado, se identifica claramente con el Poder Ejecutivo, en un rol predominante como ejecutor de la ley. Se perfila la autonomía de este nuevo Derecho de manera de abstraerlo de las explicaciones “personalistas y místicas del feudalismo y el absolutismo”,1 y que se concretan en el reconocimiento del Estado como persona jurídica (Albrecht, Gerber, Jellineck).

De este modo, se entendía al Estado como un conjunto de funciones múltiples, o expresiones orgánicas, todas de una misma persona jurídica. Ha sido un gran esfuerzo conceptualizar el aislamiento abstracto de una función estatal, la de administrar, para su estudio como disciplina. Administrar sería principalmente accionar, en contraste con la función de los otros poderes que se expresan a través de declaraciones (leyes y sentencias). Así, se habla de acción singular y concreta, acción organizada, acción de servicio público, acción de conformación social, actos de autoridad, acto ejecutorio, acto condición y acto subjetivo. (Duguit).

También se utilizaron fórmulas negativas para definirlo, como aquella que entiende la Administración, como aquella función del Estado distinta a la de legislar o impartir justicia. (Mayer). Este criterio aparece en EE.UU. en el año 1946, en la Ley de Procedimiento Administrativo, entendiendo que las funciones de legislar y juzgar se separaron del Estado Absoluto como simples técnicas formales, en tanto que el resto mantendrían resabios absolutistas (Ej. Cláusulas exorbitantes, derechos del Príncipe como el indulto).

1 García de Enterría. “Curso de Derecho Administrativo I”. Pág. 30. Edit. Thomson.

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Sin embargo, la Administración Pública no es para el Derecho Administrativo una determinada función objetiva o material. Sus actividades son contingentes y variables según el contexto histórico, social, político y económico, y de este modo también las técnicas de administración cambian. Por otra parte, tampoco es un simple conjunto de órganos, sino que todo ello debe entenderse como una variedad dentro de la unidad de una persona. Es sujeto de derecho del cual emanan declaraciones de voluntad, celebra contratos, tiene patrimonio, tiene responsabilidad y es enjuciable.

La Administración no es en sí una representación de la comunidad, sino una organización puesta al servicio de ella. Como señalaba Hauriou, corresponde a una “organización servicial de la comunidad”, una especie de empresa de gestión de negocios dirigida en interés del gobierno del Estado y en el interés del público.

Por lo tanto, encontramos una serie de diferencias entre la administración pública y la privada en los siguientes aspectos:

1.- En cuanto a los fines: La finalidad del Estado, como se ha señalado anteriormente, es el bien común en los términos señalados en el artículo 1° de la Constitución Política, y que tiene como referente la encíclica papal del Papa Juan XXIII, señalando que “El bien común es el conjunto de condiciones sociales que permiten o favorecen a los seres humanos el desarrollo integral de su persona”. Por su parte, la administración privada tiene su principal objetivo en el interés particular, aún cuando coincidan en algunos casos con el bien común (Ej. Fundaciones). Por cierto, es necesario destacar que en algunos casos, y bajo determinadas formas jurídicas, el Estado persigue fines empresariales y de lucro (Ej. Empresas públicas, Banco Estado, Correos, Ferrocarriles, etc.).

2.- En cuanto a los medios: Para los efectos de cumplir con sus finalidades, la administración pública ejerce una actividad jurídica unilateral y también convencional. En la actividad jurídica unilateral predomina la expresión de voluntad de la Administración por sobre el administrado. Por su parte, en la actividad convencional pueden darse dos situaciones: la primera, en que la convención se realiza de acuerdo al derecho común; y la segunda, como el caso de los contratos administrativos, que se rige por el derecho público, lo que conlleva ciertos privilegios y supremacía del Estado respecto del particular (Ej. Cláusulas contractuales que ubican al particular en una posición desigual y desmedrada frente al Estado. Se les denomina “cláusulas exhorbitantes”).

3.- Régimen jurídico aplicable: Es claro que por las características de las normas que rigen a la Administración Pública, exista una preeminencia del derecho público, haciendo presente que que hay situaciones de excepción en las cuales los órganos de la Administración se rigen por normas de derecho privado. Este es el caso, por ejemplo, de las empresas del Estado, que son personas jurídicas de derecho público, pero en el ejercicio de sus actividades actúan de

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acuerdo al derecho privado, y además, en general el personal dependiente se vincula a la entidad a través de normas de derecho laboral.

Por su parte, la administración privada se regula por el derecho privado, sin perjuicio de que al actuar con la Administración Pública de rigen tales relaciones por disposiciones de derecho público. Asimismo, la administración privada está regulada en diferentes materias por normas públicas o de orden público. En efecto, la administración privada está sometida a diversas normas que la vinculan con el Estado y específicamente con la Administración, en el ámbito tributario, económico, municipal, laboral y otros.

Características generales del Derecho Administrativo.

1.- Presencia del Estado. En la aplicación del Derecho Administrativo está involucrada siempre la presencia directa o indirecta del Estado en función del cumplimiento de sus fines y objetivos orientados al bien común. Esta presencia es predominante y las relaciones que establece con los particulares mantienen una posición que no es igualitaria al reservarse determinadas atribuciones en función de la finalidad antes señalada.

Según señala Silva Cimma, “Todo esto, porque el Derecho Público se caracteriza por la preeminencia del interés general sobre el particular, en forma que no pueda admitirse igualdad entre los intereses en conflicto; en tanto que, en el Derecho Privado, el principio dominante es el de la autonomía de la voluntad y, como consecuencia, la igualdad contractual”.2

2.- Interés general involucrado. Este elemento es consustancial a la existencia de la Administración y a las normas que regulan su organización y funcionamiento..

3.- Ejecutoriedad. La Administración puede obtener por sí misma el cumplimiento de lo que ha dispuesto, sin recurrir a un órgano ajeno, obteniendo el cumplimiento forzado de su voluntad expresada legalmente, de parte del administrado.

4.- Legalidad. El principio de juridicidad y legalidad es el marco esencial de la organicidad y funcionalidad de la Administración del Estado (art. 7° C.P.). Los órganos administrativos son creados por ley (excepto aquellos ya creados en la C.P.), la que debe ser de iniciativa del Presidente de la República; las formalidades de las investiduras; competencias y atribuciones.

Entonces es necesario señalar la importancia que tienen las formalidades en este ámbito. Se han contemplado precisamente para amparar a los administrados ante la actividad de la Administración de sus eventuales excesos y arbitrariedades,

2 Silva Cimma, “Derecho Administrativo Chileno y comparado. Introducción y fuentes”. Pág. 62. Edit. Jurídica. IV edición.

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causando daños ilegítimos, de manera que constituyen una forma de seguridad jurídica que debe disminuirse con las mayores posibilidades de transparencia y acceso a la información pública.

5.- Principio de especialidad. El Derecho Administrativo es una rama del Derecho, que se deriva directamente de la Constitución Política, sin perjuicio de que prevalece respecto de materias específicas que le son propias y también respecto de otras ramas.

En los siglos XVII y XVIII, época en que regía la Monarquía absoluta en Europa, aparecen elementos de flexibilización en la Escuela del Despotismo Ilustrado, a través del llamado Derecho de Policía, en que el Rey dicta normas de carácter técnico administrativo para administrar, a través de normas que no eran de carácter jurídico. Federico II de Prusia señalaba que él era el primer servidor del Estado. De esta manera, con la asesoría de los Cameralistas, equipo asesor del rey, se intenta resolver el tema de la responsabilidad del Estado, rescatando la figura romana del Fisco, institución encargada de administrar el patrimonio del Estado en una figura de derecho privado distinta del monarca. Aún no existía la dimensión del derecho público.

Esta concepción genera problemas de doble personalidad del Estado en el siglo XIX en Francia, sin embargo en Chile ya se reconocían en el Estado y el Fisco como una sola persona jurídica (Código Civil)..

Procesos intelectuales tan importantes como la Independencia de los Estados Unidos, la Revolución Francesa y la Independencia de España, generan un conjunto de ideas y conceptos que influyen en la consideración del Estado como una sola persona jurídica: la separación de poderes; la natural laica; el racionalismo; la libertad individual y anti-feudalismo; la glorificación del Estado laico; el nacionalismo, que considera para cada pueblo su propio Derecho.

La Administración Moderna pasa a tener el carácter de ejecutoria de la Ley, como expresión máxima de la voluntad del Pueblo, en quién reside la soberanía. De este modo, las materias más importantes están reservados a la ley, y a la Administración solo le cabría la potestad de su ejecución. Sin embargo, este concepto se amplia (Carré de Malberg), considerando que la ley establece fundamentos mínimos que la actividad administrativa puede desarrollar a través de la Potestad Reglamentaria.

A fines del siglo XIX se conceptualiza en el Derecho Francés la idea de un Sistema Jurídico Administrativo específico dentro del ordenamiento jurídico, bajo los principios de igualdad ante la ley y la separación de poderes, que se entiende de manera absoluta, de manera que el contencioso administrativo debe tener una jurisdicción especial.

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En los inicios del siglo XX (1915), es posible destacar dos escuelas doctrinarias. En primer lugar, la Escuela del Servicio Público (Duguit; Jèze), que observa los efectos de la revolución industrial en la segunda mitad del siglo XIX, que produjo grandes transformaciones económicas y sociales. En efecto, el grupo familiar ya no puede asegurar la satisfacción de sus necesidades básicas; la producción se industrializa y se estandarizan los productos; los órganos del Estados son los únicos que pueden satisfacer a gran escala las necesidades elementales; los gobiernos ya no deben asegurar solamente servicios relacionados con la soberanía territorial, la justicia y el orden público, sino también deben proveer servicios continuos y permanentes a raíz de las crecientes necesidades sociales.

De este modo, la Administración Pública se orienta a la creación de organismos y de hacer funcionar servicios públicos, de manera que el Derecho Público ya no se funda en la soberanía y su defensa, sino que intensifica la función social de los gobiernos (Duguit). Por su parte, Jèze traslada estos conceptos al ámbito administrativo para generar el concepto de Servicios Públicos.. De este modo, estos órganos se entienden como toda organización del Estado destinada a satisfacer de manera regular y continua las necesidades públicas conforme a un procedimiento de derecho público.

En segundo lugar, la Escuela de la Conformación Social (Ernest Forsthoff ,1940), considera al Estado como encargado de una actividad conformadora, conciliadora y estabilizadora respecto de los problemas sociales que han emergido. No sólo debe preocuparse de la conformación del orden social, sino también de la administración del Estado y su participación directa en los procesos sociales.

Se diferencia con la Escuela del Servicio Público, en el sentido de que éste sería limitado ya que sólo podría realizar sus actividades en el ámbito del derecho público. En efecto, Forsthoff plantea una Administración que participa además activamente en los procesos sociales, siendo indiferente el procedimiento, de manera que puede imitar a los particulares en sus actividades. La Administración es servidora de la idea Daseinvorsorge, esto es, una administración servidora de la preocupación de la existencia humana, en un sentido similar a lo que entendían los cameralistas en su planteamiento de fondo.

De esta manera, la Administración debe proveer o abastecer de bienes y servicios a los administrados, interviniendo además en los procesos sociales. No se trata de un Estado Interventor, sino de una participación activa sin carácter monopólico. En este sentido, se acerca al Principio de Subsidiariedad..

En consecuencia, la relación del Derecho con la Administración Pública, se ha dado principalmente por los siguientes aspectos:

- Una concepción que considera posible la separación total entre la disciplina de la administración y el Derecho, considerando que la administración propiamente tal no se rige por normas jurídicas sino por normas técnicas de eficiencia y de eficacia, entre otras. En este concepto se desarrolló durante

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la monarquía absoluta la Teoría del Fisco, en que la administración es regida por normas técnicas que el Príncipe puede modificar en cualquier momento.

- Si la Administración se relacionara con el Derecho de modo similar a las relaciones que tienen los particulares con el Derecho, el principio que regiría a las relaciones entre particulares entre ellos y el Estado sería entonces la autonomía de la voluntad y su límite estaría en el ámbito de lo prohibido. En cambio en el Derecho Público los límites están en el principio de legalidad. Así, el Derecho se relacionaría con la administración podría hacer en este caso todo aquello que no está prohibido. Esta concepción del Derecho Administrativo sería propia de regimenes autoritarios en los cuales se potencia la arbitrariedad al encontrar límites menos restrictivos.

- Finalmente, la concepción más clara para un Estado republicano y democrático, es aquella en que el Derecho configura, estructura y condiciona la organización y funcionamiento de la Administración Pública. El Estado es un sujeto de Derecho, es persona jurídica y como tal se debe al marco jurídico que ha creado, organizado y facultado para actuar a los órganos públicos. Este es el caso en que nos encontramos frente a un Estado de Derecho.

En efecto, el Estado de Derecho supone un orden jurídico objetivo e impersonal, cuyas normas están inspiradas en un superior sentido de justicia, la dignidad de las personas, y que obliga por igual a gobernantes y gobernados.

La ecuación esencial de un Estado de Dereho considera los siguientes elementos: el reconocimiento del los derechos individuales por el Estado; el Principio de Legalidad, incluyendo la separación del los poderes del Estado; el control jurídico de la Administración; y la responsabilidad del Estado por sus actos u omisiones.

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