CRIMINOLOGIA

, IX Iberoamericano I Primero Nacional de Derecho Penal y Criminología – Ecuador 2005

Comisión.

Procedimiento Penal

Sub-comisión.

Juicios por Jurado, Clases de Jurado, Juicio Abreviado, Agente Encubierto, La Querella, Testigo de identidad reservada, Mediación Penal, Suspensión del Juicio a prueba

Título de la ponencia.

NEGOCIAR O NO NEGOCIAR? HE AHÍ EL DILEMA ...

- El acuerdo reparatorio como medio alternativo de solución de conflictosen el Proceso Penal

Autora:

Rosario Solange Palacios Meléndez

Institución :

Universidad Nacional mayor de San Marcos

Email:

Charo_derecho94@hotmail.com

¿NEGOCIAR O NO NEGOCIAR? HE AHÍ EL DILEMA ...

- El acuerdo reparatorio como medio alternativo de solución de conflictos

en el Proceso Penal-

“ ...Una sociedad funciona mejor no cuando

recurre permanentemente a sus órganos

de administración de justicia, sino cuando

la ley y la administración de justicia tienen

la capacidad de influir en la cultura, de tal

manera que es la propia comunidad la que

se autorregula en los conflictos y no tiene

que llegar a los tribunales... “

Alberto Binder

SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. Legalidad estricta y oportunidad reglada: radiografía de un engaño III. El Acuerdo reparatorio, Lineamientos de una posible solución. IV. Consideraciones finales: ¿Negociar o no negociar?

I. CUESTIONES PREVIAS:

En la actualidad es innegable la crisis en la administración de justicia , crisis que se traduce en excesiva carga procesal, retardo y falta de celeridad en la resolución de conflictos; siendo en última instancia – cuando se trata de causas penales- los únicos perjudicados la victima y el presunto autor , la primera porque su pretensión reparatoria no se satisface con prontitud y el segundo por la incertidumbre y posterior estigmatización que trae consigo un proceso penal , dicha crisis ha derivado en una huida hacia los medios alternativos de solución de conflictos, más por necesidad que por convencimiento de su utilidad práctica.

En ese orden de ideas, se dice que entre la comisión de un delito y la aplicación de una sanción hay un camino que recorrer: el proceso penal . Pero ante esta afirmación surge una interrogante ¿se puede colegir de ello que el proceso penal es la única opción para tratar de solucionar un conflicto de naturaleza penal?. La respuesta a esta pregunta no es uniforme, como no lo es tampoco desde una óptica de Derecho Penal Mínimo , el aceptar que la aplicación de la pena dejo de ser - en la actualidad - la única consecuencia imaginable ante la comprobación de un delito; así tenemos que la paradigmática pareja “delito-pena” ha sido separada por la intromisión de sustitutos penales que en el aspecto practico resultan ser más eficaces .

En ese mismo sentido, la comisión de un delito no tiene que tener como ineludible consecuencia la instauración de un proceso penal, por la imposibilidad fáctica del Estado de perseguir- y siquiera tomar conocimiento- de todos los delitos que se cometen. En este punto no hacemos referencia a la creciente cifra negra de la criminalidad, sino a aquellos casos que a pesar de ser conocidos por los operadores del sistema, no son procesados por éste siendo excluidos intencionalmente de él .

El fundamento ideológico del principio de legalidad viene constituido por entender que la pena “según su naturaleza, es retribución; un mal que se ocasiona al delincuente como consecuencia de una falta culpable y que está establecido por el derecho” (Maurach, 76), sin embargo esta teoría resulta ser problemática desde todo punto de vista . Por ello el pensamiento iluminista ha intentado desde siempre reemplazar a las teorías absolutas de la pena a través de una concepción de ésta referida exclusivamente al fin racional de prevenir el delito. El advenimiento- y asunción en la doctrina dominante- de las Teorías de la pena orientadas a fines preventivos dan paso a una fundamentación ideológica de la introducción de criterios de selección que tornan más serio el mensaje dirigido a no cometer delitos.

Si con la asunción de una teoría absoluta de la pena se fundamentaba la necesidad de perseguir y castigar todos los delitos porque la aplicación de un mal penal que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho que se traducía en el ámbito del Derecho Procesal en el reconocimiento del principio de legalidad; de las teorías relativas de la pena, se desprende que en el ámbito Procesal Penal se deben tomar en cuenta criterios de necesidad o merecimiento de la pena, con ello no toda comisión de delito tiene que ser procesado por el sistema. En ese sentido, la reparación como respuesta alternativa representa el quiebre de uno de los elementos más característicos del derecho penal estatal: la reacción punitiva como única y excesiva solución , porque la paz jurídica perturbada por los delitos solo es verdaderamente reestablecida cuando se le hace justicia no solo al autor, sino también a la victima

Ante la advertida crisis de la administración de justicia, tenemos dos opciones: o aumentamos los medios – recursos humanos y materiales- al servicio de aquella para que pueda afrontar el reto o seleccionamos causas que deberán ser excluidas del sistema atendiendo a razones de diversa índole. Pero con la selección lo único que logramos es aligerar la carga procesal que tarde o temprano –más temprano que tarde- será rebasada otra vez, y la aparente solución no lo va a ser más; por ello se hace necesario no solo buscar medios descongestionadores del saturado sistema de administración de justicia, sino privilegiar medios alternativos de solución de conflictos.

En el marco de este estudio trataremos de dar los lineamientos para establecer un medio alternativo al proceso penal, que cumpla con restaurar la paz social – y en este caso, sobre todo personal- perturbada por la comisión de un delito.

II. LEGALIDAD ESTRICTA Y OPORTUNIDAD REGLADA EN EL PERÚ: RADIOGRAFÍA DE UN ENGAÑO.

La siempre encendida y apasionada discusión principio de legalidad versus principio de oportunidad nos ha dejado como saldo diversas posturas. Desde las que abogan por el cumplimiento irrestricto del principio de legalidad , pasando por aquellos que aún reconociendo la necesidad de utilizar criterios de oportunidad señalan que ésta no una excepción de aquella porque cuando aplicamos criterios de oportunidad aún nos movemos dentro de la legalidad por ser la oportunidad un complemento de ésta , llegando hasta la postura que nos informa que la oportunidad solo puede entenderse en el sentido de ser una clara excepción al principio de legalidad .

Afirmar la vigencia plena del principio de legalidad, asumiendo que éste implica que el proceso penal necesariamente ha de incoarse ante la sospecha de comisión de cualesquiera delito es soslayar una realidad que no por evidente no debe dejar de ser resaltada: los casos que el sistema penal acoge y procesa, han pasado antes por una selección .

Si asumimos que es necesario seleccionar, tenemos que optar por un sistema seleccionador que evite – en la medida de lo posible- la arbitraria selección que opera subrepticiamente, todo pasa por asumir criterios de oportunidad que signifiquen ser medios idóneos para aligerar la carga procesal, estableciendo que no todo delito debe ser necesariamente perseguido .

Estamos haciendo referencia ha optar por una oportunidad en el ejercicio de la acción penal, oportunidad que podría ser sin límites – regla establecida en EEUU- o una oportunidad reglada. En el Perú – como en la mayoría de países latinoamericanos- optamos por lo segundo. Pero esto no ha sido siempre así, herederos de una cultura inquisitiva nos mantuvimos hasta 1991 con el reconocimiento estricto del principio de legalidad evidenciando con ello –como dice gráficamente Maier- que nuestro discurso jurídico caminaba por una acera y la realidad transitaba por la acera de enfrente.

Asi tenemos que el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal que fue promulgado el 06 de septiembre de 1856 y entró en vigencia en 1863, de influencia española, en relación al tema que nos ocupa asume el principio de legalidad; si seguimos avanzando en el estudio de la legislación precedente tenemos el Código de procedimientos en Materia Criminal, código que vio la luz en 1920 para subsanar los problemas procesales que se habían presentado bajo la vigencia del código anterior, de influencia francesa en el cual el principio de legalidad sigue siendo la regla , la única excepción a este principio era el caso de los delitos privados; así llegamos a nuestro vetusto Código de Procedimientos Penales de 1940 – aún vigente- , es de resaltar en este punto que en 1924 entró en vigencia un nuevo código penal que exigía nuevas reglas para determinar el procedimiento penal porque “ no es pues de extrañar que mientras el derecho penal avanzaba rompiendo los viejos moldes, las leyes procesales continuaron dentro de los antiguos métodos” . Era necesaria una reforma porque la obra legislativa contenida en el código del año 20, representó una variación cualitativa de nuestra justicia penal, que se ahogaba entre las estrecheces e incongruencias del sistema

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