Capitulo Antecedentes Históricos . Considere necesario dedicar el primer capitulo a la reflexión histórica

Capitulo Antecedentes Históricos

Considere necesario dedicar el primer capitulo a la reflexión histórica,

Derecho Romano

Analizando las distintas teorías propuestas por la doctrina romanista sobre las relaciones que se daban entre el patre y la matre y los filii^[1], podemos afirmar que la filiación era reconocida en el ordenamiento jurídico romano mediante tres formas: por nacimiento, por adopción y por arrogación.

El nacimiento constituía la forma natural de originar la filiación entre personas, o como bien lo indican Di Prieto y Lapieza “es aquel vinculo de procreación del que se derivaban ciertos efectos jurídicos”.^[2]

Para el establecimiento del vinculo parental entre madre e hijo no se requería de ningún requisito, ya que se regia bajo el principio “mater semper certa est”  - la madre siempre es cierta-. En cuanto a la presunción^[3] de paternidad la doctrina nos aclara que esta podía darse bajo tres supuestos^[4]: primero, que los progenitores estuvieran casados en matrimonio legitimo; segundo, que el hijo nacido después de los seis meses de iniciarse el matrimonio y hasta dentro de los diez meses que siguen a la extinción del matrimonio por divorcio^[5] o por la muerte del padre; y tercero, de la aceptación del hijo por su padre o del reconocimiento judicial.^[6]

Dicho lo anterior, podemos afirma que tradicionalmente la filiación legitima se daba cuando los progenitores se encontraban en iustae nuptiae - justas nupcias- , pero como también es cierto, para toda tesis existe una antítesis, en este caso la filiación ilegitima o extramatrimonial.

La filacion extramatrimonial puede definirse como aquella relación jurídica que se crea cuando los padres no se encuentran en justas nupcias.

La jurista Maria Josefa Mendez Costa nos explica que en los primeros tiempos de Roma no podía distinguirse entre los hijos envueltos en filiación legitima e ilegitima fue hasta el derecho justinianeo que se establecieron las siguientes categorías de hijos fuera del matrimonio: los liberi naturali, hijos de concubina, los liberii adulterini, y los liberi incestuosi, nacidos de una unión prohibida por razón de ligamen o parentesco. Solo los liberi naturali gozaban de ciertos derechos, por ejemplo hereditarios, eran considerados parientes de sus padres y podían ser legitimados.^[7]

Las Siete Partidas

La figura de la filiación estuvo integrada en la partida IV, la cual era destinada al derecho de familia y, además, a otros vínculos permanentes entre las personas distintos del matrimonio y del parentesco. Influenciada por el derecho romano la legislación de las siete partidas continuaba reglamentando de forma independiente a la filiación legitima de la ilegitima.

La filiación legitima, se encontraba estipulada en el titulo decimo tercero, comprendiendo dos leyes, la primera decretaba que se consideraban hijos legítimos a aquellos individuos hechos por la ley, así como los que nacen de padre y madre que están casados bajo los lineamientos que manda la santa iglesia.^[8] Consecuentemente la ley primera establecía que los hijos nacidos antes del rompimiento matrimonial serian legitimados. La segunda ley nos habla de los privilegios de los que gozan los hijos legítimos como es la herencia de sus ascendientes así como la dignidad de la iglesia, los cuales no gozaran los hijos que no son legítimos.

La filiación ilegitima se encontraba reglamentada en el titulo decimoquinto, en el cual su única ley nos decía que se consideraban hijos ilegítimos a aquellos individuos que nacían fuera del matrimonio, así como los que nacen de las concubinas; y a aquellos que provenían de adulterio no se les consideraba como hijos naturales.^[9] Existió otra clasificación en los llamados hijos ilegítimos, estos eran los mánceres^[10], aquellos individuos que provenían de mujeres que se dedicaban a la prostitución.

Código de Napoleón

En el antiguo pero presente Código de Napoleón, la filiación podía originarse de manera natural, a través del nacimiento y adopción. Lo anterior con fundamento en dos títulos del código denominados: el primero, filiación y patria potestad; y el segundo, adopción.

La filiación natural podía establecerse de tres maneras: por medio de la presunción de paternidad; a través del reconocimiento de hijos o en virtud de investigación judicial.^[11]

En cuanto a la concepcion del hijo, en relacion con el matrimonio de sus padres, Napoleon aceptaba la terorias medicas que fijaban un cierto numero de dias para el embarazo y la . La filiacion materna se continuaba rigiendo bajo el principio romano “mater semper certa est” o como bien lo indica el maestro Fausto Rico “la filacion materna no requeria presuncion alguna cuando la mujer daba a luz durante los periodos señalados, ya que bastaba con acreditar el alumbramiento y la identidad del hijo para que el vinculo maternal fuera admitido”.

Respecto a los hijos ilegitimos el maestro Fausto Rico a establecido que para que la filiacion pudiera quedar establecida respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio, necesariamente debia verificarse un rconocimiento paterno y materno o debia llevarse acabo una investigacion judicial.

La ley francesa previo tres categorias de hijos ilegitimos, los naturales, que eran los concebidos por dos personas que legalmente hubieren podido contraer matrimonio, los adulterinos, que eran los concebidos por una persona unida en matrimonio con otra distinta de su conyuge; y los incestuosos, que eran los concebidos por quienes mantenian una relacion cercana de parentesco consanguineo. La situacion de los hijos legitimos era mas ventajosa que la de los ilegitimos, y de entre estos, la del hijo natural era considerablemente mejor que la de los adulterinos e incestuosos.^[12]

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