Como es el Derecho penal especial

RESUMEN DERECHO PENAL ESPECIAL  I

1. INTRODUCCIÓN.-

El derecho penal no cumple una función para moralizar a la gente, este no soluciona todos los problemas sociales de un país. El aumento de penas no seria una solución porque en Colombia tenemos un problema cultural. Lo ideal es que el derecho penal sea el último mecanismo de control social y no el primero. No se debe sobredimensionar el derecho penal, sino que debe darse en justas dimensiones.

Las garantías del derecho penal deben aplicarse para todo el mundo. El delito es un concepto jurídico, es una creación humana y no siempre hay delito natural. No siempre un delito lo ha sido toda la vida, pues estos son creados por el legislador. El derecho penal especial es el estudio del delito en particular y de esta forma esta montado sobre el tema de los bienes jurídicos que son los respectivos títulos de la parte especial del Código Penal. Los bienes jurídicos se dividen en individuales y colectivos, los individuales son los que protegen a un individuo en particular y los colectivos son los que protegen a todos los individuos o a un grupo de individuos.

1. BIEN JURÍDICO

El derecho penal protege los bienes jurídicos, que son los derechos tutelados por la Ley. Mayoritariamente se define el derecho penal como un esquema de protección subsidiaria de bienes jurídicos. La subsidiaridad implica que la protección de bienes jurídicos pertenece a todo el ordenamiento. Así, el derecho penal es la última ratio, porque es el mecanismo mas violento con que cuenta el Estado para repeler las conductas de los ciudadanos limitándoles el derecho.

Se decía que el derecho penal protegía los derechos personales: la vida, el honor, la sexualidad, etc., concepción que estaba ligado con la Revolución Francesa. De esta forma quedaban por fuera muchos derechos que merecían protección. Así, en 1934 se empezó a hablar de bien jurídico con la idea de crear un concepto que englobe las distintas posibilidades de protección. De esta forma, Birnbaum dijo que no se protegían derechos personales sino bienes jurídicos. Hay bienes jurídicos que están protegidos por otras fuentes de derecho que no competen al derecho penal, por ejemplo, el derecho al trabajo.

El bien jurídico debe ser de carácter trascendente, es decir que debe ser importante desde el punto de vista social en un momento determinado, pero, por ejemplo no se podría penalizar el homosexualismo porque atentaría contra la libertad de las personas y el libre desarrollo de la personalidad que están protegidos constitucionalmente. Entonces no basta con que sea socialmente aceptado, hoy en día esta asociado más que todo a que los derechos protegidos por el derecho penal tengan contenido constitucional. Así, los bienes jurídicos que se pueden proteger penalmente deben ser derivados de la Constitución. Se parte de la idea de que las Constituciones modernas protegen de manera prevalente los derechos humanos.

Hay derechos individuales que tienen carácter colectivo, por ejemplo, el violador en serie es un peligro y una preocupación para los ciudadanos o la colectividad, aun cuando viola derechos individuales. Entonces estamos frente a una división artificial entre bienes jurídicos individuales y colectivos.

1. DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD PERSONAL

Se busca proteger la vida como derecho fundamental e inalienable, sin embargo, si bien hay consagración de la vida no la hay de la integridad personal. Esta consagración puede derivarse de otras normas de la Constitución. En Colombia estos dos bienes jurídicos solo se atacan con la lesión o la puesta en peligro del bien jurídico. Cuando es ejecutado por el titular del bien jurídico, es decir casos como el suicidio o la autolesión, la persona no puede ser procesada porque el Estado no puede prohibir lo que haga el titular contra si mismo de forma directa por ser una decisión absolutamente personal. De esta forma, solo se protegen los bienes jurídicos de los ataques provenientes de terceros. Como toda regla general tiene su excepción, solo es posible procesar al titular del bien jurídico, por ejemplo, cuando la autolesión se causo con el fin de evadir una situación como el servicio militar. Básicamente en estos delitos se busca proteger la vida, por ejemplo, en el caso del homicidio se debe matar a una persona natural y viva.  

1. Homicidio Simple

Es un tipo penal básico porque se aplica autónomamente.

1. Clasificación de los ámbitos de protección del bien jurídico.

1. Vida autónoma-dependiente. Es la unión del ovulo y el espermatozoide en una ambiente diferente al sistema reproductor de la madre, caso de la fecundación in vitro. Esta protección se da en el momento de la implantación del preembrión en el útero materno, va desde la fecundación del ovulo hasta 14 días después cuando se produce la anidación. Esta etapa se llama autónoma-dependiente, porque si bien el ovulo en los primeros 14 días no depende de la madre posteriormente si es necesario crearle un ambiente físico para que continúe su normal desarrollo.
2. Vida dependiente. Se discute cuando empieza a existir vida humana. Algunos dicen que es desde la fecundación, otros dicen que es desde la anidación y otros que es desde que aparece el sistema nervioso central. Muchos autores coinciden en que se da cuando el ovulo fecundado después de varios días se anida en la pared del útero, así lo establece también el Art. 90 C.C. Aun cuando no hay claridad sobre el tema lo importante es determinar a partir de que momento. El autor dice que tomar el criterio de la fecundación del ovulo por el espermatozoide como punto de partida implicaría graves inconvenientes, pues el hecho de que algunos embriones tengan que ser rechazados en las técnicas de fertilización in vitro o los métodos anticonceptivos que impiden la anidación del ovulo fecundado en el útero materno sean considerados abortivos. Hoy en día se apoya mayoritariamente que la anidación es la etapa que da comienzo al embarazo, pues es en ese momento en que se produce una vinculación orgánica entre el embrión y la madre, que es lo que permite hablar de vida dependiente como objeto de protección del derecho penal y que se extiende hasta el nacimiento. Se habla entonces de delitos de aborto y lesiones al feto. La religión sostiene que la vida empieza con la fecundación, por lo que no se presentaría aborto sino homicidio, lo que seria absurdo desde el punto de vista jurídico.
3. Vida independiente. Es necesario encontrar el límite entre el aborto y el homicidio. El Código Civil establece que la existencia legal de las personas comienza al separase completamente de su madre y se reputa persona todo aquel que halla sobrevivido a la separación un momento siquiera. De esta forma los requisitos son: cortar el cordón umbilical y haber sobrevivido un momento siquiera. Debe entenderse que por tratarse de un ser totalmente formado y para la protección del bien jurídico la culminación de la vida dependiente y el comienzo de la independiente están delimitadas por el nacimiento y este es el único requisito que exige la Constitución para determinar el concepto de persona. Algunos establecen que el nacimiento es todo el tiempo y las etapas que este demanda, otros los dividen en contracciones uterinas, dilatantes y de parto. Hurtado Pozo por ejemplo, establece que el límite entre aborto y homicidio esta en las primeras contracciones que son las dilatantes. Cuando el nacimiento se da por cesárea su comienzo estará determinado por el momento de la apertura del útero solo si es programado, si ya hay trabajo de parto el comienzo del nacimiento estará determinado por las contracciones dilatantes.

1. Bien jurídico. Protege la vida de las personas, entendida como la subsistencia de su funcionamiento orgánico. El homicidio entonces se presenta cuando se da muerte a una persona, puede ser muerte tradicional o muerte cerebral que se da con la cesación de la función del sistema nervioso central. Por ejemplo, puede suceder que se lesione a alguien y se le cause la muerte cerebral, pero la persona vive y luego otro lo desconecta. La vida e integridad personal son inseparables y para entender esto debe estructurarse con el concepto de dignidad humana. El homicidio es un delito de resultado.
2. Conducta típica, antijurídica y culpable. Para que una conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. Lo primero que se debe hacer es un juicio de adecuación jurídica que consiste en ver si la conducta encaja en un tipo penal, luego se pasa a la culpabilidad que es un juicio de reproche a un individuo que cometió la conducta típica, antijurídica y culpable, porque habiendo podido no hacerlo libremente lo hizo. Puede suceder que se de la atipicidad por no encuadrar la conducta en ningún tipo penal, por lo que no seria necesario analizar la antijuridicidad y la culpabilidad. Puede suceder que alguien cometa una conducta típica pero que dicha conducta este justificada, por ejemplo, mate a un sujeto en legítima defensa. Una causal de inculpabilidad es, por ejemplo, la inimputabilidad, caso en el cual hay lugar a medida de seguridad.

No hay delito, por ejemplo, cuando se actúa por caso fortuito, desde el punto de vista causalista hay ausencia de culpabilidad, mientras que desde el punto de vista finalista se trata de ausencia de tipicidad.

1. Tipo objetivo. La conducta esta tipificada en el Art. 103 CP.

Todo tipo penal tiene:

1. Sujetos^[1]. El sujeto activo es una persona natural, es indeterminado porque no requiere  ninguna calificación pues cualquier persona puede cometerlo. Es un tipo penal monosubjetivo, pues el sujeto activo es simple (unitario), ya que basta con que una persona lo cometa.

El homicidio se realizar por autoría material que es cuando se realiza directamente la conducta, por ejemplo, Pedro mata a Juan propinándole dos puñaladas en el pecho, pero aun cuando no es necesario pueden concurrir varias personas a su comisión. Puede ser por coautoría material propia cuando todos los que participan realizan la conducta descrita en el tipo penal, por ejemplo, Pedro y Miguel golpean brutalmente con garrotes en la cabeza a Juan. También puede haber coautoría material impropia cuando se ponen de acuerdo pero hay división de trabajo, por ejemplo, Pedro maneja la moto desde la cual Miguel realiza varios disparos a Juan. También es clara la posibilidad de autoría mediata cuando se utiliza a otra persona como instrumento para que éste cometa el delito, por ejemplo, Pedro le entrega un revolver a un niño de diez años y le indica, encontrándose en la montaña, que le dispare al tigre que se encuentra detrás de un matorral, siendo éste como lo sabia el primero, un hombre. La coautoría accesoria se da cuando todos cometen el delito, pero entre ellos no se pusieron de acuerdo en la comisión del hecho delictivo.

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