Concurso Real Retrospectivo

CONCURSO REAL RETROSPECTIVO, PASADO REFUNDIDOR, PRESENTE

ACUMULATIVO.

Edward García Navarro

Sumilla: §1. Antecedentes: modelos legislativos. §2. La fundamentación

político-criminal de la refundición, la problemática constitucional y

su declive legislativo. §3. Variación estructural-dogmático de la

figura. §4. De la refundición a la acumulación material-limitativa.

§1. Antecedentes: modelos legislativos.

1. La figura del concurso real retrospectivo y el efecto cumulativo de penas que

acoge el vigente texto del artículo 51 del Código Penal peruano ha sido objeto de un

cambio direccional de tratamiento punitivo unitario, desde su fuente originaria en el

texto del artículo 110 del viejo Código Penal de 1924, pasando por la reforma

mediante la Ley 26832 del 3 de julio de 1997, hasta su última modificatoria por la

Ley 28730 del 13 de mayo de 2006. En dichos lapsos, es atendible el tratamiento de

esta figura concursal de conformidad a los efectos punitivos que ella conlleva por el

devenir de salidas jurídicas ante la confluencia de penas y su trascendencia

constitucional que podría generar. Por ende, hablar del concurso real retrospectivo

en la legislación peruana, implica centrar su estudio en las soluciones punitivas de

tratamiento unitario punitivo de acumulación y refundición de penas.

2. Con el texto penal del artículo 110 del Código Penal de 1924 -de inspiración

general en el Anteproyecto del Código penal Suizo de 1918 y el Código Penal de

Alemán de 1871- el descubrimiento de otro hecho punible cometido con

anterioridad por el mismo condenado, antes de emitirse sentencia definitiva

condenatoria por el primer delito, dispondría como solución el sometimiento al

condenado en un nuevo juicio por el segundo delito aumentando la pena o

aplicándose la nueva pena correspondiente. El efecto punitivo que conllevaba el

planteamiento de este concurso era netamente mixto, o de acumulación o de

reemplazo, y era imperante el desarrollo de un nuevo proceso penal. Siguiendo la

misma tendencia, el primigenio texto del artículo 51 del Código Penal de 1991

mantenía la redacción del artículo 110 sin añadido alguno. Asimismo, los Proyectos

de Código Penal de 1984 (artículo 88), 1985 (artículo 39), 1986 (artículo 39), 1989

(artículo 56), 1990 (artículo 57), 1991 (artículo 51) han persistido bajo la misma

fórmula.

1° Delito 2° Delito

3. Para la aplicación de la figura concursal del derogado artículo 110 se requería la

concurrencia de dos elementos estructurales: Primero, el descubrimiento ex post del

segundo delito en atención al pronunciamiento jurisdiccional del primero

(circunstancia procesal). Segundo, la conexidad de los delitos (circunstancia

materia). A decir del primero, el artículo 110 formulaba como límite, al

descubrimiento del nuevo delito, una sentencia condenatoria definitiva, por lo que

no era suficiente la emisión de sentencias condenatorias apelables. El efecto

retroactivo del concurso incidía en una especie de ausencia investigativa de los

delitos que el procesado haya cometido antes de emitirse sentencia condenatoria

definitiva. También con esta interpretación, existía un deslinde conceptual con la

reincidencia en atención al momento de la comisión del nuevo delito y la emisión de

la sentencia condenatoria del primer delito. Así, la jurisprudencia nacional de ese

entonces señalaba que “el artículo 110 del Código Penal se refiere al

descubrimiento de un delito cometido antes de la sentencia definitiva, pero no

cuando el nuevo delito es posterior a la sentencia pronunciada en el anterior

proceso, en cuyo caso se aplican las disposiciones sobre reincidencia” (1). Con

respecto al segundo requisito, el artículo 110 planteaba un punto de conexidad

subjetiva, es decir, el concurso sólo se atendería si los delitos fueran cometidos por

el mismo procesado, sin importar que entre ellos haya cierta familiaridad delictiva,

comisión concurrente, entre otro parecer. Con ello, además se desechaba de la

naturaleza estructural de esta

forma concursal, requisitos

objetivos de conexión. Como ya

se adelantó, el efecto punitivo

seguía siendo mixto acumulativoreemplazo,

pues habría que

someter al condenado a un juicio

por el nuevo delito y además

pronunciarse por una nueva

sanción, en este caso, el artículo

110 facultaba al magistrado a

optar o por aumentar la pena ya

impuesta (acumulativo) o aplicar la

nueva pena correspondiente (reemplazo). Lo primero era la formación de una nueva

pena global de la ya impuesta, y lo segundo el reemplazo por la nueva pena

pronunciada, lo que al final de cuenta no quedaba definida los supuestos en los que

ha de aplicarse esta alternatividad, brindando facultad al magistrado de plantear una

1 Ejecutoria del 10 de setiembre de 1934 en ESPINO PÉREZ, Julio: Código Penal, concordancias, 4ta edición,

1968, p. 128.

MODELO DEL

CP 1924

Sentencia

condenatoria

No interesa la gravedad de

las penas

Acumulación

material

1° Delito 2° Delito 1° Delito 2° Delito

acumulación de penas o un reemplazo por la nueva pena. Ante esta duda normativa,

quedaba en potestad del magistrado reafirmar la utilidad que cumpliría la

confluencia de penas asumida, circunstancia ésta claramente riesgosa.

4. Con la reforma derivada por la Ley 26832 la figura del concurso real

retrospectivo encuentra dos soluciones punitivas en atención a la comparación del

cuantum punitivo

de ambos delitos. Así, el artículo 51º mantiene el reemplazo punitivo si la sanción a

aplicarse por el nuevo delito descubierto sea superior a la ya impuesta. Con ello, el

procesado será sometido nuevamente a otro proceso y se impondrá una nueva pena

conforme al delito descubierto, independientemente de la pena que ya esté

cumpliendo. En ese sentido, por la gravedad del nuevo delito descubierto no cabría

plantear la refundición pues ello conllevaría a la impunidad, lo que era ajeno a todo

planteamiento político criminal, es así que el legislador nacional mantenía este

supuesto aunque apropiado a la gravedad de la pena que conlleva el nuevo delito. La

acumulación se mantenía a efectos de prevención general que se busca con la pena

ante individuos que potencialmente pretendieran infringir el mandato de la norma

penal.

5. La reforma legislativa de la refundición de penas recaía sólo en los supuestos en

que la pena del nuevo delito descubierto sea inferior a la ya impuesta, por lo que se

observa el deslinde de su tratamiento que pervivía desde la vigencia del Código

Penal derogado. Así, la pena menor quedaría refundida en la mayor y el procesado

tendría el derecho de que el órgano jurisdiccional dictase sobreseimiento definitivo

de la nueva causa y se ordene su archivo definitivo. El efecto preventivo-especial de

la nueva pena cobra importancia en el condenado en relación al respeto de la

dignidad humana y el principio racionalidad y humanidad de las penas. Ahora bien,

Reemplazo

MODELO DE

LA LEY

Sentencia

condenatoria

Sentencia

condenatoria

Pena

menor

Pena

menor

Pena

mayor

Pena

mayor

Reemplazo Refundición

1° Delito 2° Delito

Acumulación materiallimitada

sobre los requisitos de la figura, el elemento de la conexidad de los delitos persiste

en su sola exigencia de la comisión por el mismo procesado (conexidad subjetiva),

al mencionarse que los delitos en concurso pueden ser de igual o diferente

naturaleza, ergo no resulta imperante cierta similitud en los delitos. A la vigencia de

la reincidencia mediante la inclusión del artículo 46-B por la Ley 28726 (9 de mayo

de 2006), surge su cuestionable delimitación con el concurso real retrospectivo. Es

reincidente el que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena

privativa de libertad, incurra un nuevo delito doloso. En

este sentido, necesariamente debe advertirse la concurrencia de delitos, cuya

conexidad sujetiva define a la figura quedando relegada la importancia del

descubrimiento ex post del segundo delito producto de la reincidencia, lo que

interesa es que se haya cometido con posterioridad del pronunciamiento

jurisdiccional definitivo del primer delito. Tanto en la reincidencia como en el

concurso real retrospectivos se denota cierta similitud de supuesto pues la

concurrencia de delitos separados temporalmente por una sentencia condenatoria. Lo

que queda entonces es pensar en la forma como ambas figuras atienden la

identificación del segundo delito en atención al pronunciamiento jurisdiccional del

primero. Así, mientras que en la reincidencia el agente “incurre” en su comisión, es

decir, ejecuta el delito, el concurso real retrospectivo hace mención de ésta con su

“descubrimiento” pudiendo ser cometido

...