Criterios empleados para tipificar el abuso de los derechos.

INTRODUCCIÓN

A nivel doctrinal existe la teoría del abuso del derecho, la cual se refiere a cuando las partes de un proceso se conducen contrarias a las normas establecidas -entiéndase partes, el demandante, el demandado y el juez-.

La teoría surge del conflicto de dos axiomas: qui jure suo Utitur, Neminem laedit (quien usa de su derecho, a nadie lesiona); y neque malitiis indulgendum (no hay que ser indulgente con la maldad), en los tiempos cuando imperaba el derecho romano, siendo adoptada la teoría por ese sistema, mediante los textos de Gayo y de Paulo. Posteriormente, adquiere su carácter técnico y científico, así como su aplicación práctica, en el siglo XVIII, a partir de la Revolución Francesa, cuando la jurisprudencia empezó a considerarla en el ámbito civil. Los juristas liberales de aquella época, y algunos actuales, estiman que la ley es la que delimita las actuaciones humanas, y por tanto, siempre que actúen dentro de los parámetros legales, no se tiene por qué estar investigando las intenciones y menos, por los daños que se produzcan a la contraparte o a terceros. Sin embargo, el francés Josserand, ha argumentado que “los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido; es evidentemente ilegítimo ejercerlos en contra de los fines que inspiraron la ley”. Es así, entonces, que el abuso y la mala fe procesal afecta tanto a las partes, los terceros, como a la justicia, entendida desde su punto de vista espiritual.

El presente trabajo, que obedece al análisis de este fenómeno pérfido de nuestra sociedad jurídica, se compone de nueve secciones o puntos relacionados al tema como son los criterios para tipificar el abuso de los derechos, las normas reguladoras del comportamiento procesal, la reafirmación de los principios de buena fe en los escritos constitutivos del proceso, la recusación maliciosa, la responsabilidad por abuso en las medidas cautelares, el abuso del derecho en materia probatoria, el abuso del derecho en materia de los recursos, el abuso en el incumplimiento de la sentencia de transe y remate, y la facultad de los jueces de decretar ex officio la existencia del abuso del derecho.

Es importante recalcar que hoy día, este principio esta integrado a las legislaciones de diversos países como Alemania, Suiza, Rusia, Polonia, Líbano, Perú, Venezuela y Turquía, mientras que otros, aunque su legislación no lo haya incorporado, la jurisprudencia sí, tales como Francia, Chile, Bélgica, España, donde los tribunales fueron muy renuentes a esta teoría. Incluso, los estadounidenses e ingleses, aunque no hayan querido aceptar esta teoría debido a sus caracteres individualistas, han tenido que hacer ciertas concesiones a favor de ella.

Confiamos en que con esta pequeña investigación sobre el tema se pueda ampliar el horizonte y dar un pantallazo a este fenómeno que corroe los cimientos del sistema judicial, y por que no, hasta de la institucionalidad democrática de un país.

10.1. Criterios empleados para tipificar el abuso de los derechos.

En primer lugar, entraremos a definir el concepto de abuso del derecho: Claudia Torielli, considera que este término es una contradicción en sí, ya que no puede hablarse de abuso de un derecho que asiste a la persona, en virtud de que el derecho es inherente a ella; el abuso vendría a ser del ejercicio de él, pero no del derecho en sí. Para otros, es el “el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado.”, mientras que Biella Castellanos estima que “el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser indemnizado.”

En tanto, a partir de este abuso del derecho, la doctrina ha configurado una teoría del abuso del derecho que no es más que el concepto donde se recoge esta figura, y tiene a su haber dos postulados básicos: la noción de deber jurídico y el derecho subjetivo o prerrogativa. Esto significa que si el titular del derecho lo ejerce según lo dictamina la ley, no le produce, en consecuencia, ninguna sanción. A contrario sensu, si el sujeto ejerce su derecho contrario a la norma legal, es entonces, merecedor de una sanción en vista de su conducta.

Sin embargo, si alguien ejerce, con aparente licitud, un derecho que es reconocido por el ordenamiento jurídico de manera excesiva, también abusa del derecho.

Con respecto a los criterios para determinar el abuso de los derechos existen tres doctrinas o corrientes:

Concepción subjetiva:

Existe abuso del derecho, “cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se haya actuado con dolo, o sea con la intención de dañar o perjudicar a otro.”

En iguales términos, se tipifica este abuso al cometerse negligencia en el actuar, y por tanto produce un daño, es decir, si se hubieran tomado las medidas se evita el daño. Además, hay abuso cuando el titular no tiene un interés serio y legítimo para actuar.

Este criterio cuyo carácter central es la intención, y por ello, se denomina intencional, es el de mayor explicación jurisprudencial ya que con él, se evidencia una ruptura de equilibrio de intereses. El doctor Alfredo Gozaini, defensor de esta posición, indica que "... el abuso de por sí significa elevarse a un propósito desmedido, exceso éste que puede ser culpable o doloso o simplemente actuado con imprudencia de manera que la actitud subjetiva del agente ha de constituir una de las notas más singulares para perfilar el instituto, adunada con la elección del medio para llevarlo a cabo"

Sin embargo, esta corriente es criticada porque se tiene que probar plenamente la intención del actor, lo cual es difícil, ya que forma parte de su interioridad. Igualmente, al asimilar el abuso del derecho con la culpa y negligencia, también habría que asimilarlo con el acto ilícito típico cometido con dolo.

Concepción objetiva:

De acuerdo a esta doctrina, hay abuso cuando se actúa contra la función o fin social económico del derecho acusado como abusado. Así, la teoría del abuso del derecho se puede sostener en la legitimidad moral, vinculándose el ejercicio de un

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