Teoría Del Abuso Del Derecho

Es una reacción contra el absolutismo de los derechos. El individualismo jurídico predicaba la soberanía del individuo, y la voluntad era fuente de los efectos jurídicos. En el ejercicio de sus derechos el individuo actuaba como le placía y sin ninguna finalidad social. Según esta tesis, el ejercicio de los derechos solo se limitaba por la prohibición legal: lo que no se prohíbe se permite, y quien ejerce un derecho, a nadie ofende. Si al ejercer un derecho se causa daño a una persona, el autor del perjuicio no es responsable, ya que se limita a ejercer una facultad que la ley le ha concedido. Solo se concedía indemnización en casos dolosos o culposos, pues regia el aforismo neminem laedit qui suo iure utitur

Esta concepción fue abandonada, y en su lugar nació la relatividad de los derechos. Los derechos deben ejercerse según su finalidad, buscando la destinación por la cual el derecho ha sido creado según un criterio de utilidad social. Se observo que cada derecho tiene su razón de ser y su finalidad socio económica y que, por ende, no puede ser absoluto sino relativo.

Así fue como nació la teoría del abuso del derecho, en virtud de la cual sanciona expresamente a que sin derecho cause daño a otro.

Criterios acerca de la naturaleza del abuso del derecho

Criterio intencional: este es el criterio subjetivo que se basa en el ejercicio de un derecho o intensión de dañar. Abusar de un derecho no es más que cometer un dolo civil. Para algunos, basta con que el daño haya sido deseado, y para otros es necesario que el autor haya representado las consecuencias de su acción.

Criterio económico: según esta teoría, abría abuso del derecho cuando los actos que implican su ejercicio son contrarios a los fines socio económico del mismo. Cuando un derecho se ejerce sin utilidad alguna, no puede gozar de su protección. Este criterio no tiene en cuenta los motivos subjetivos que inducen a los individuos a actuar. Tienen inconveniente de que mucho derechos escapan a la finalidad económica por qué no persiguen un interés pecuniario

Criterio del balance de intereses: para saber si hay absoluto del derecho, los tribunales deberán ponderar el perjuicio social resultante de la lesión de un derecho reconocido por la leyes, y el que se derive del daño ocasionado por el ejercicio de la respectiva facultad; si la balanza se inclina a favor de este último, abra ejercicio antisocial de este derecho; en ese momento su titular reconoce la existencia de una obligación persistente que le impide realizar este acto

Criterio funcional: sostiene que toda facultad jurídica se concede al titular para que cumpla el fin económico y social del r4espectivo derecho. Aquel no puede desviar la prerrogativa de la función que le es propia. En realidad, y en una sociedad organizada, lo pretendidos derecho subjetivos son derecho función; ellos no pueden desbordar la función a la que corresponden, pues de lo contrario se desvía de su destino, si abusa de su ejercicio. El acto abusivo es contrario al espíritu y finalidad de su institución. El acto será normal y abusivo según que se explique por un motivo legítimo. Los motivos ilegitimo serán juzgados por jueces y tribunales según circunstancias del caso

Elementos del abuso del derecho:

La teoría del abuso del derecho tiende a moralizar el derecho. es una cortapisa para el ejercicio abusivo de los derechos en contra de los derechos ajenos.

1. Uso de un derecho objetiva y externamente legal

2. Daño a un interés no protegido por una específica de rogativa jurídica. De lo contrario se presentaría un conflicto de derechos y otras figuras semejantes.

3. Existencia de un daño inmoral y antisocial. Esta inmoralidad o anti socialidad del daño se manifiesta en forma subjetiva o en forma objetiva. El abuso del derecho implica la realización de un acto conforme a la ley, pero causa daño a otro atentado contra la juridicidad.

Abuso del derecho en Colombia.

En el derecho colombiano el abuso del derecho ha sido de creación eminentemente jurisprudencial. La corte consideraba el abuso del derecho como una forma especial de culpa aquiliana.

El que ejerce un derecho con el propósito de perjudicar, comete una culpa delictuosa; el que sin intención dañina se porta al ejercer un derecho, como no lo hubiera hecho un individuo advertido, con imprudencia o negligencia comete una culpa cuasi delictuosa. En ambos casos se compromete en la responsabilidad. En una palabra, que el prejuicio se cause por el ejercicio o fuera del ejercicio de un derecho, la solución es la misma; debe siempre averiguarse si habido culpa, en caso en que la haya habido, condenarlo al autor del perjuicio a repararlo. Tal es la concepción del abuso del derecho más comúnmente aceptada por la jurisprudencia.

La corte suprema de justica ha considerado como constitutivos de abuso del derecho los siguientes casos:

A. Embargo excesivo de bienes del deudor

B. Cuando temerariamente se formula denuncia criminal

C. Cuando se insiste en el secuestro de bienes que no pertenecen al ejecutado

D. Cuando existe abuso del derecho de litigar

E. Abusos del derecho de propiedad.

Sin embargo algunos derechos absolutos no pueden considerarse como abuso del derecho porque para que exista el abuso del derecho, es preciso intención de dañar y falta de un fin útil como por ejemplo

A. Derecho de los ascendientes a oponerse al matrimonio de los hijos menores de edad

B. Derecho del testador a disponer de sus bienes en la parte de libre disposición

C. Derecho de propietario de un predio a quitar los arboles, cuando no están a distancia legal

D. Derecho del comunero a pedir la división de las cosas comunes, cuando media pacto de indivisión

E. Derecho de adquirir medianera de toda pared divisoria

...