DERECHO COMPARADO

INTRODUCCIÓN

El Derecho Comparado ha sido una materia fundamental para el desarrollo jurídico a lo largo de la historia, pese a su reciente aparición como una asignatura dotada de autonomía científica y método propio. Como antecedentes remotos del Derecho Comparado se pueden citar dos ejemplos: a)

a)Aristóteles, en su Política, realizó una comparación de la constitución ateniense con otras 150 constituciones.

b)En el Derecho Romano, el ‘ius gentium’

y el ‘ius honorarium’ , el primero como el derecho propio de los no romanos y el segundo como el derecho desarrollado por el pretor a partir del derecho de gentes y de su mayor flexibilidad. Nuestro ordenamiento jurídico deriva del ius commune europeo que es la base de la Tradición Jurídica Occidental; el ius commune (derecho común) supuso la articulación – y asimilación- de una gran diversidad de iura propia (derechos propios) – como los derechos germánicos, el derecho feudal, los derechos municipales de las ciudades, el ius mercatorum y el

ius canonicum - conformando un ordenamiento plural, pero armónico.

En la configuración del ius commune también fue muy importante la comparación jurídica, dando lugar a la conformación de un derecho y de una ciencia jurídica netamente europeas. Cuando el Estado Moderno Contemporáneo, hacia la época de la Codificación (s. XIX), expropió el derecho, nacionalizándolo, la ciencia jurídica y su método de estudio cambiaron por completo. El derecho se identificó reductivamente con la ley estatal y se difuminó el interés en la comparación jurídica a partir de la nacionalización de las fuentes de producción jurídica. Sin embargo, en nuestro tiempo, particularmente a partir de la segunda mitad del siglo XX, la Globalización y con ella la crisis del Estado Moderno, ha venido promoviendo la formación de una comunidad internacional organizada a nivel universal y regional, que ha propiciado un renovado y creciente interés en el Derecho Comparado. El Derecho Comparado, como materia de estudio, nos presenta dos virtudes:

a)Una virtud formativa, es decir, auxiliar en la estructuración – formación- de la mente jurídica, habilitándola para recibir más adecuadamente los contenidos – información- del derecho. Las materias jurídicas pueden ser clasificadas en formativas e informativas; las primeras preparan – forman- la mente del jurista como recipiente precisamente idóneo para recibir convenientemente los contenidos e informaciones que proporcionan las segundas.

b)Una virtud crítica, es decir, conformadora de un discernimiento o criterio jurídico.

El Derecho Comparado, como asignatura formativa y crítica, es también una materia que profundiza en la conciencia del derecho y en la identidad del jurista, permitiéndole adquirir una serie de a) conocimientos, b) habilidades y c) valores, que son los propios del estudioso del derecho. Tanto la Historia del Derecho como la Filosofía Jurídica comparten esas dos características; pero además, el Derecho Comparado ensancha el horizonte de pensamiento del jurista, llevándolo a entender mejor su propio ordenamiento jurídico, pero también su relación con otras dimensiones de la sociedad y la cultura, como la economía y la política. El estudio del Derecho Comparado lleva a la reivindicación del jurista como diseñador de las soluciones a un conflicto presentado por la realidad.

6. LA POLÍTICA DE LOS TRUST

Definición de Trust

Un trust es una relación jurídica creada por una persona (settlor) en virtud de la cual cede una propiedad a otra de su confianza (trustee) para que la administre en beneficio de terceros (beneficiarios) o una finalidad específica.

Los bienes transferidos al trustee devienen de su titularidad, pero en beneficio exclusivo de los beneficiarios, frente a quienes ostenta una obligación de tipo personal. El trustee tiene una propiedad, por ende, nominativa o legal sobre dichos bienes, pero con la obligación de administrarla en pro de los beneficiarios y bajo las prerrogativas estipuladas por el settlor en el documento constitutivo.

Breve historia del trust

El trust se desarrolló en Inglaterra en los siglos XII y XIII, cuando la propiedad se basaba en el sistema feudal. Los caballeros que debían abandonar sus tierras para luchar en las Cruzadas, acostumbraban a dejar sus propiedades a un administrador, que las gestionaba en favor de su esposa e hijos y se ocupaba del pago del correspondiente diezmo feudal hasta que su propietario regresaba. A menudo, el administrador causaba problemas y la ley británica no reconocía ningún tipo derecho al propietario que había cedido sus posesiones.

Ello derivó en un nuevo sistema legal denominado “equity”, en virtud del cual la Chancellor Court resolvería las disputas en base a lo que resultase “justo” y “equitable”. Así, se desarrolló un sistema mucho más flexible que permitía a dos personas ostentar diferentes intereses en un terreno al mismo tiempo. El propietario original conservaría un interés “equitable” (el beneficiario), mientras que su administrador ostentaría un interés legal (el trustee), si bien condicionado a que actuara en interés y beneficio del propietario que acudía a las Cruzadas y a que dicho interés legal sería retornado y se consolidaría nuevamente en su propietario original.

Posteriormente, en el siglo XIX los trust y su normativa fueron ampliamente desarrolladas, cuando las industrias tendieron a la creación de trusts con la intención de causar monopolios mediante la cesión de ciertos grupos de acciones con derechos de voto a un Consejo de trustees, que serían canjeadas por acciones de idéntico valor pero con derecho a dividendos.

6.1.1 EL CONTROL DEL PROPIETARIO

Finalidad del trust

El concepto de doble propiedad, aceptado por el common law y tan diferente a la clásica concepción unitaria e indivisible de la propiedad de nuestro Código Civil y del derecho continental en general, es lo que hace del trust una herramienta enormemente flexible, con muchísimas posibilidades y aplicaciones.

Así, se emplean diferentes tipos de trusts que sirven para los más diversos propósitos. Por citar algunos ejemplos, en el mundo empresarial pueden utilizarse para realizar inversiones conjuntas, para agrupar las participaciones de pequeños accionistas y así poder ejercer el derecho a voto en una junta de accionistas, para obtener ventajas fiscales, administrar las inversiones privadas de un cargo público y evitar el conflicto de intereses o para proteger ciertos bienes o rentas de acreedores.

En el ámbito privado, los trusts suelen utilizarse también para gestionar diferentes intereses particulares o familiares, así como para administrar derechos de carácter sucesorio.

Por otra parte, conviene tener presente que no existe un Registro central de trust, con lo que es un instrumento que brinda una máxima confidencialidad entre las partes y terceros al mismo.

-Transformaciones. La Equity sufrió transformaciones y terminó abarcando algunas materias nuevas como las compañías por acciones en materia de quiebra, al tiempo que abandonó otros remedios (correctivos) como fue algunos asuntos relativos al derecho de los contratos. Al día de hoy la Equity abarca materias adecuadas a procedimientos escritos en tanto que el common law mantiene su ámbito en materias de procedimiento oral. Hoy lo importante es saber que rama jurídica es la que se va a operar para saber en cuál de las dos esferas se va a proceder. Por otro lado tenemos que el common law abarca derecho penal, derecho de los contratos, la responsabilidad civil (tors) y a su vez aplica normas originadas en la Equity como son las mis representations (falta de representación) y las undo influence (influencias de deshacer).

Por su parte la Equity abarca las materias de real property (propiedad inmobiliaria), el Trust, las sociedades comerciales, la quiebra, interpretación de testamento, liquidación de sucesiones. En consecuencia coexisten dos sistemas que operan diferentes materias. Las relaciones de estos dos sistemas han venido modificándose y se ha producido una especie de racionalización del derecho inglés, sin abandonar estas categorías.

- El Trust. Es el aporte y creación más importante de la Equity y un concepto fundamental en el sistema inglés, desconocido en la familia neo-románica.

-Las Partes en el Trust. La constituyente del Trust "Settlor of the Trust" que es el que da el Trust. Los que administran los bienes "trustees" que son los que operan o administran los bienes a requerimiento del constituyente, puede ser uno o varios. Los beneficiarios del Trust "centues que Trust" son los que reciben los beneficios que producen los bienes administrados por los trustees. El constituyente del Trust o el settlor of the Trust estipula que determinados bienes serán administrados por uno o varios trustees en interés de una o varias personas llamadas centuis que Trust. El Trust es una institución que permite una protección a incapaces y a la mujer casada, a la liquidación de sucesiones y sirve a las funciones que entidades de utilidad pública. En materia de sucesiones es una institución que evita gravar los bienes heredados si tres años antes estos bienes fueron otorgados en Trust. En el derecho francés tiende a verse como una aplicación del principio de la representación y les asombra que un administrador

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